【建纬观点】处理工程总承包纠纷案件的最大难点及其化解对策（中）——司法鉴定难以操作可适用工程总承包行
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编者按
在昨天发布的文章中，朱树英院长为我们分析了当前司法实践实际情况，指出现行司法鉴定制度难以适应工程总承包案件审理需要。
那么，该如何应对这个问题呢？朱树英院长在今天的文章中给出了他的答案：适用工程总承包行业交易习惯争议评审。为什么争议评审机制可以视为行业交易习惯，能够替代司法鉴定适用呢？今天的文章将为你一一解答。
朱树英
建纬研究院院长
一方面，工程总承包纠纷案件的专业性、特殊性和复杂性引发的一系列疑难问题，需要更加专业的司法鉴定机构和鉴定人参与对案件事实的鉴定；另一方面，司法鉴定又面对着缺乏法律的专门规定和难以操作的实际困难，对此，我们应在法律的原则性规定中寻找依据。我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”；《民法典》第510条还规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。据此，在目前法律对工程总承包合同争议的司法鉴定并无相应规定、解决专业性问题也无相应司法鉴定人名录的情况下，研究有无相应的行业交易习惯以及有无解决方法，这是化解这一疑难复杂问题的可选择对策。
根据《民法典》的相关规定，不仅明确了“习惯”的法律意义，而且认可“习惯”也是我国民法的法源之一。根据这一基础法理处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。
《民法典》规定了我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，在合同当事人对合同条款没有约定或者约定不够明确，而且也无法达成补充协议的情况下，可以按照行业内的交易习惯确定，这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。《民法典》对于交易习惯并未明确定义，但最高院之前关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第7条对“交易习惯”有如下定义：交易习惯指不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者当事人双方经常使用的习惯做法。交易习惯作为某行业或区域内的通常做法，既可以为尚未启动争议解决的合同当事人提供协商并达成补充协议的参考，也可以为已启动争议解决的纷争提供有效的法理依据和裁判思路。
在司法实践中，对“交易习惯”进行认定时应当注意是否符合以下要素：
“交易习惯”应当不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗；应当在合同已生效的情况下方可适用；应当在没有法律规定时方可适用；应当在根据合同条款无法推定，且双方没有明确约定时方可适用。合同各个条款应当作为一个整体理解，从合同的上下文往往可以对合同的其他内容作出推定，为了尊重合同当事人的合同意志，应当先尽量结合上下文来推定当事人没有约定或者约定不明条款的真实意思表示。只有在法律无明确规定且根据合同相关条款无法推定时，才能够参照交易习惯予以适用。对于无法通过已知事实和日常经验法则推断的交易习惯，主张一方应当提供证据予以证明。
由国家主管部门制定的施工合同示范合同文本属于建筑行业交易习惯,这已成为工程建设领域和法律界的共识。在法律、法规没有规定时,行业交易习惯可以作为判案根据，这既是《民法典》的明确规定，也是各级人民法院审理相关案件时的通行裁量方法。2005 年1 月1 日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2005年司法解释》）在制订过程中，对于司法实践中没有相关法律、法规规定的具体问题的处理，经反复研究，根据民法法源和基础法理，决定采纳1999 版《建设工程施工合同(示范文本)》设定的行业交易习惯作为依法处理的依据。示范合同文本在解决争议纠纷中的重要作用由此可见一斑。
例如，《2005年司法解释》第14条第2款规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。当时的相关法律对此并无明文规定，制订该条司法解释是基于最高院认定1999版《建设工程施工合同(示范文本)》为行业交易习惯，并根据《通用条款》第32条“竣工验收”第3款的规定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”之规定确立的交易习惯所做出的规定。
又如，《2005年司法解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。当时的相关法律对此并无明文规定，制订该条司法解释也是基于认定1999版《建设工程施工合同(示范文本)》为行业交易习惯，并根据第18条【重新检验】条款的“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”之规定确立的交易习惯所做出的规定。
在建设工程领域，由于地区差异以及实际情况各异，不少地方高级人民法院对于习惯与惯例的适用和认定也在案例判决或者解释性文件作了相关规定。例如，在(2017)黑10民终175号民事判决书中，法院观点为：“由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同修订并公布施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由协议书、通用条款和专用专款三部分组成。该示范文本是由政府主管部门推荐使用的，具有一定权威性，其中通用条款具有行业交易习惯的法律地位。因本案属于建设工程施工合同纠纷，所以可以适用该示范文本中的通用条款来确定合同当事人的权利义务。”
又如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第8条规定，“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定”。
需要注意，地方高院的审判观点或解释性文件应在本地区各级法院管辖内的案件审理时适用。
如前所述，在我国大力推行工程总承包模式之后，《管理办法》于2020年3月1日施行，该办法第9条在规定工程总承包招标投标的同时，明确“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制订的工程总承包合同示范文本”，该文本已从2021年1月1日起实施。这个在原有2011版示范文本基础上制订的新示范文本，依据国家推行工程总承包《管理办法》设定的管理要求，结合了国内工程总承包项目实践中的现实需求，同时也借鉴了国际上通行的FIDIC合同条件中有益的成熟经验。
1、示范文本借鉴国际惯例和FIDIC成熟经验引入争议评审机制。关于合同争议的解决方式，2020版合同示范文本在修订时则借鉴以FIDIC为典型的国际工程惯例，引入新增了争议评审机制，与国际通行的争议解决方式接轨。
争议评审机制，是指在合同签订时或者工程开始后，由合同双方选择中立的争议评审专家委员，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或作出决定的争议解决方式。借鉴于国际通行的争端解决替代方式（Alternative Disputes Resolution,ADR），ADR是指在合同双方无法就争议通过协商取得一致时，双方协商邀请中立的第三方介入，为合同双方提供专业、及时的争议解决建议。ADR机制在国际工程合同的争议解决方式中有着非常重要的地位，国际间受到广泛的应用。一方面，ADR更偏向于友好的氛围，合同双方也可更好地控制解决结果，而非由仲裁或诉讼给予一个不确定的强制性结果，更有利于维护各方的合作关系；另一方面，ADR的第三方选择给当事人以自由，双方当事人可以自行选择认为有能力解决争议的第三方进行评审，尤其适合技术复杂的高精尖工程项目。而且，ADR的工作机制相比仲裁或诉讼更加快速高效，使争议所可能导致的损失降到最低。当然，如果ADR不能解决争议时，双方仍能采取诉讼或仲裁作为最终解决途径。
ADR中较为常用的是争端委员会（Disputes Board，DB），争端委员会类型主要包括三种：争端评审委员会（DRB）、争端裁决委员会（DAB）、争端避免/裁决委员会（DAAB）。自FIDIC（1995）版橘皮书之后，2017版FIDIC合同之前的所有FIDIC系列合同条件均采用DAB作为争议解决制度之一。2017版FIDIC系列合同条件将DAB进一步优化成为DAAB，更加注重争端的避免且要求运行效率更高。ADR的常见争议解决方式均是国际工程中先进经验的总结，已经为多元化的调解、和解解决复杂工程争议提供了有益参考，非常适用于大型、专业、复杂项目的争议解决。
借鉴FIDIC合同条件中广泛运用的争议解决机制引入我国的争议评审机制，已经率先运用于国内2013和2017版施工总承包合同示范文本中，2020版工程总承包合同示范文本在借鉴时再次按照我国当下实践完善并细化了争议评审机制的具体内容，目标为工程总承包合同双方提供国际通行的更快速高效、更多元化的争议解决方式。
2020版合同在第20.3 争议评审中设置了关于争议解决机制的约定，该条款下有四项，分别为“20.3.1争议评审小组的确定”、“20.3.2争议的避免”、“20.3.3争议评审小组的决定”及“20.3.4争议评审小组决定的效力”，包含了争议评审小组的确定方式、争议评审的程序、争议评审员的报酬分担、争议小组的决定、争议小组决定对合同当事人的约束力，合同双方还可以根据该条款的提示在专用条款协商另作约定（注：具体规定见附件）。
根据通用条款的相关规定，首先，争议评审机制并非合同双方解决争议的必须程序，合同双方需要通过协商确认是否采取争议评审争议评审方式及评审规则解决争议的，若选择釆用，则应在专用条款中作出明确约定。
其二，对于争议评审小组的组成，可以共同选择一名或三名争议评审员，且以三人为主要原则，除非专用条款另有约定。同时约定了选定争议评审员的期限以及选定的方式。争议评审员报酬由双方各承担一半，除专用条款另有约定。
其三，设置了“争议的避免”款项，即只要当事人协商一致，可以共同书面请求争议评审小组，就合同履行过程中可能出现争议的情况提供协助或进行非正式讨论。但争议评审小组对此类协助或非正式讨论，给出的任何意见或建议，对发包人和承包人不具有约束力。此款项的设置是与2017版的FIDIC系列合同条件中的DAAB同步，合同双方根据此款项可以请求争议评审小组在潜在的争议还没有走到争议解决程序前，尽早介入避免争议升级，维护双方合作关系，降低争议解决成本。
其四，当事人应特别约定争议评审小组所作决定的效力，即约定的是DAB还是DRB？具体约定经合同当事人签字确认后对双方具有约束力。如果当事人约定采用DRB，那争议评审小组的决定就直接取代了鉴定意见；如果约定采取DAB，那当事人的争议处理直接由专家决定，就能够做到相关争议不鉴定、不仲裁、不诉讼。
对于司法实践中已经出现的工程总承包纠纷，处理过程常常会遇到的难点可以归结为两方面，一是缺乏相应的法律依据。在法律层面只有《民法典》、《建筑法》作了一般性的原则规定。最高院也尚未制定专门的工程总承包件的审理司法解释。虽然《管理办法》从很大程度上规范了房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，但对于处理司法实践中的争议起到的作用仍有限且效力层级偏低。二是目前的司法鉴定制度并不能适应工程总承包案件的审理。工程总承包合同不仅法律关系复杂，而且工程技术也复杂，扩大承包范围后的设计、采购、施工不同纠纷矛盾和争议的交织、复合，直接衍生更加复杂、更多的难题。由于相应案件审理面临众多技术标准、规范以及造价结算方面的争议，依法只能通过司法鉴定确定，而司法实践已暴露无可选鉴定单位名录，法院自选的鉴定单位专业能力低下等问题，造成解决工程总承包纠纷案件增加的更大疑难复杂程度。
对此，我认为应将工程总承包合同示范文本设定的争议评审机制作为行业交易习惯，并研究以此解决工程总承包案件司法鉴定难题。
首先，争议评审机制应视为行业交易习惯。争议评审机制已引入我国建设工程示范合同文本，争议评审机制应当视为工程总承包项目争议解决方面的行业交易习惯。当下，关于争议评审机制的法律规定是不明确的，在法律规定不明确时依法可以适用习惯，也即可以示范合同文本中关于争议评审机制规定。同时，根据2016年6月最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，其指导思想是要主动适应经济发展新常态，以体制机制创新为动力，有效化解各类纠纷，不断满足人民群众多元司法需求；目的在于进一步深化多元化纠纷解决机制改革、完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制。因此，多元化纠纷解决的机制改革，使争议评审机制在工程总承包纠纷中能够获得司法更广泛的支持和运用。
其次，争议评审机制能够替代司法鉴定。诉讼与仲裁是争议解决的最终手段，但诉讼与仲裁均有其局限性，除了上面说的法律依据不明确、司法鉴定有缺陷两大难点外，诉讼与仲裁案件的裁处以法律人员为主，这就导致对于复杂的专业工程，往往出现法官或仲裁员难以理解事实争议而无法做出法律准确判断的难题，案件审理旷日持久也在所难免，还在一定程度上使得争议双方的损失进一步增加。
综上，适用争议评审机制，双方当事人可以自行选择认为有能力解决争议的专家进行评审，这尤其适合技术复杂、专业性强的高精尖工程项目；评审专家对争议进行评审，完全可以取代司法鉴定，争议评审小组可依据法律、标准、规范、惯例以及相关案例等作为依据，直接做出裁决决定；在评审专家主持下有利于双方以友好方式解决争议，相比仲裁或诉讼更加快速高效，因发生争议导致的损失可降到最低。可以相信：在实践中不断完善的争议评审机制，将有效解决当下工程总承包案件的司法鉴定难题。
合同当事人在专用合同条件中约定采取争议评审方式及评审规则解决争议的，按下列约定执行：
20.3.1 争议评审小组的确定
合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。如专用合同条件未对成员人数进行约定，则应由三名成员组成。除专用合同条件另有约定外，合同当事人应当自合同订立后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。
选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，为首席争议评审员。争议评审员为一人且合同当事人未能达成一致的，或争议评审员为三人且合同当事人就首席争议评审员未能达成一致的，由专用合同条件约定的评审机构指定。
除专用合同条件另有约定外，争议评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2 争议的避免
合同当事人协商一致，可以共同书面请求争议评审小组，就合同履行过程中可能出现争议的情况提供协助或进行非正式讨论，争议评审小组应给出公正的意见或建议。
此类协助或非正式讨论可在任何会议、施工现场视察或其他场合进行，并且除专用合同条件另有约定外，发包人和承包人均应出席。
争议评审小组在此类非正式讨论上给出的任何意见或建议，无论是口头还是书面的，对发包人和承包人不具有约束力，争议评审小组在之后的争议评审程序或决定中也不受此类意见或建议的约束。
20.3.3 争议评审小组的决定
合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天或争议评审小组建议并经双方同意的其他期限内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条件中对本项事项另行约定。
20.3.4 争议评审小组决定的效力
争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。
任何一方当事人不接受争议评审小组的决定，并不影响暂时执行争议评审小组的决定，直到在后续的采用其他争议解决方式中对争议评审小组的决定进行了改变。
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作者 | 朱树英
编辑 | 建纬品牌部
