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【建纬观点】全过程工程咨询单位在项目管理阶段的法律风险

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                                                                                                             雷涛

       上海市建纬律师事务所合伙人、律师,专注于全过程工程咨询领域的法律研究。参与了《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》修订课题组的修订工作,参与编写了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解适用与实务指南》、《建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范》等。


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      国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(发改投资规〔2019〕515号)强调全过程工程咨询的推进应当“以工程建设环节为重点”,而全过程工程咨询单位于工程施工过程中提供的项目管理咨询服务则为建设环节的重中之重,直接关系到工程质量、进度、资金等能否达到最优化实现的建设目的。

       本文主要从全过程工程咨询单位于施工项目管理阶段的咨询服务内容出发,通过对全过程工程咨询单位进行法律角色定位,以分析全过程工程咨询单位于该阶段可能面临的法律风险,进而起到防患于未然的作用。


一、施工项目管理咨询服务内容

       施工项目管理咨询服务系全过程工程咨询服务的重要组成部分。全过程工程咨询单位根据委托方的委托,委派项目管理负责人并组建项目管理团队,根据全过程工程咨询服务合同的要求和建设项目的特点,统筹协调与建设单位、施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位等各参与主体之间的关系,具体开展包括项目报批管理、合同管理、设计管理、进度管理,质量管理、安全生产管理、资源管理、收尾管理等在内的咨询服务工作,在保证建设项目高效、高质量施工的同时,进一步实现建设项目综合效益的提升。


(一)报批管理

       项目报批系工程项目能否顺利推进以及是否符合合法性要求的基本保证,尤其是涉及国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等审批手续的办理。凡是缺少其中之一,即使建设项目最终落地,亦将被认定为违法建筑,由此产生的不利后果以及给建设单位带来的损失都将难以估量。

       鉴于报批工作内容繁琐、办事程序复杂、涉及到的部门及环节相互交错,加之各地报批办法往往会因当地政府主管部门的要求不同而导致实施细则有所不同。因此,建设项目报批管理作为全过程工程咨询施工项目管理中的一项重要内容,对于全过程工程咨询单位以及全过程工程咨询单位委派的项目管理团队人员便提出了较高要求。具体来说,全过程工程咨询单位开展项目报批管理工作,必须充分掌握建设工程所在地的项目报批流程以及报批材料,从而就整个项目工程从立项到最终验收所需完成的完整程序向委托方进行详细交底。除此之外,全过程工程咨询单位还应当根据其与委托方之间所达成的咨询服务模式约定,即系一家全能型、或分包型、或联合体经营型、或委托方平行发包型、或协同管理模式型,向委托方予以明示是否需要其他咨询单位进行配合,从而统一安排好工程勘察、设计、监理、施工等单位提前准备报批所需材料,以协助建设单位向有关主管部门顺利且高效地完成工程项目各种规划、施工等审批手续的办理。


(二)合同管理


       全过程工程咨询单位接受委托实施项目合同管理,主要从以下几个方面开展工作:

       1.协助委托方建立健全项目合同管理体系。通过设立专门机构或人员负责具体的合同管理工作,并细化合同管理的实施规则,从而确保与项目施工相关合同从“合同谈判—合同评审—合同订立—合同履行”过程中的合法合规性。

       2.协助委托方做好合同实施控制工作。全过程工程咨询单位负有监督检查各参建方合同履约情况的义务,除此之外,在委托方的授权范围内,全过程工程咨询单位还应协助处理好委托人与其他参建方所签订合同的变更、中止、解除等事宜。

       3.协助委托方解决合同纠纷。当委托方与其他参建方就合同履行存在争议问题时,全过程工程咨询单位应当及时将争议问题向委托方汇报,同时以最大限度地保障委托方权益为目标为委托方提供切实有效的解决方案及措施,并最终按照委托方批准的解决方案落实执行。与此同时,当委托方与其他参建方的争议需通过诉讼或是仲裁手段加以解决时,全过程工程咨询单位亦负有协助委托方收集整理证据材料的义务。

       4.做好合同管理总结工作。参考《江苏省全过程工程咨询服务导则(试行)》第11.6.6条,全过程工程咨询单位应就项目合同订立以及履行过程中的经验和教训进行总结,并整理做出总结报告,以完成项目合同管理总结工作。其中合同总结报告包括:合同订立情况评价;合同履行情况评价;合同管理工作评价;对全过程工程咨询服务有重大影响的合同条款评价;其他经验和教训。


(三)进度管理

       全过程工程咨询单位应当协助委托方完成对整个项目工程总进度的分析论证工作,通过编制项目总体进度计划报委托方审批,从而以此为据对各参建方的进度计划进行总体控制、分级管理。

       具体来说,全过程工程咨询单位在项目开展过程中,一方面应定期比较进度计划值和实际值,统筹协调好各参建主体涉及工程进度方面的各类问题,另一方面应协助委托方审批、处理工程停工、复工、工期延误等事项,通过不断预测、调整、优化项目的进度计划,从而确保工期目标的最终实现。


(四)质量管理

       工程质量事关人民群众的生命财产安全,是贯穿项目工程建设始终的重中之重,更是全过程工程咨询单位实施项目管理的重点任务。

       全过程工程咨询单位实施项目质量管理,主要包括以下几个方面:

       1. 根据工程咨询服务合同的质量目标约定,制定相应的质量管理计划。

       2. 参加勘察、设计、施工等各参建方的交底会议,明确质量控制重点以及难点,统筹协调各参建方做好工程施工过程中的质量控制工作。

       3. 全过程工程咨询单位应在委托方的授权范围内定期或是不定期地进行质量检验工作,既包括对施工工序、技术参数、分部分项工程、隐蔽工程等进行检验,亦包括对施工材料、构配件、设备等进行检验,对于全过程工程咨询单位在实施质量检验检查过程中发现的任何质量隐患,须及时通报委托方,并有权督促各参建方落实整改工作。

       4. 对于项目工程建设过程中发生的质量缺陷以及质量事故,全过程工程咨询单位应当负责完成事故调查工作,协助委托方消除不利质量影响。

       5. 参与建设项目的阶段性质量验收工作,同时协助委托方就质量争议问题进行质量索赔,督促施工单位履行质量整改维修义务。


(五)安全生产管理

       全过程工程咨询单位应根据全过程工程咨询服务合同约定的安全文明目标要求,履行安全生产管理职责,遵守安全操作规程,防止安全事故发生。具体要求为:

       1.全过程工程咨询单位应编制安全生产管理计划以及安全生产事故预防、应急处理方案,落实安全生产设备的配置,做好安全生产管理的准备工作。

       2.督促各参建方落实安全生产计划、做好安全教育培训工作,协助委托方定期或不定期对施工现场安全生产情况进行监督,跟踪落实各参建方安全生产职责的履行情况,审核、监督安全生产费用的使用情况,确保施工安全。

       3.协助委托方对项目的安全生产状况进行总体评估,识别可能发生的安全生产突发情况,消除安全生产隐患;发生安全生产事故时,及时启动应急准备并采取安全救援措施,协助委托方查清安全事故并妥善处理安全生产事故。


(六)资源管理

       全过程工程咨询项目资源管理主要包括劳务管理、工程材料与设施设备管理、资金管理。分述如下:

       1. 劳务管理。全过程工程咨询单位应对承包商编制的劳务需求计划、劳务配置计划和劳务人员培训计划等进行审核,从而确保承包商劳务资源配置符合项目工程的整体劳务管理需求。

       2. 工程材料与设施设备管理。全过程工程咨询单位应督促承包商编制施工材料以及设施设备的需求计划、使用方案以及保养计划,监督承包商对于材料设备供应商的选择、材料设备的质量、材料设备的使用等均符合法律法规、合同以及项目管理的整体要求。

       3. 资金管理。全过程工程咨询单位应督促委托方与承包商编制项目资金需求计划、收入计划和使用计划,同时在项目建设过程中对资金使用情况保持紧密跟踪,即既要对资金使用差异进行分析从而不断优化资金管理方案、提高资金使用效益,同时亦要落实资金的具体用途,确保专款专用,避免发生农民工工资拖欠事项等,从而损害委托方权益。


(七)信息档案管理

       全过程工程咨询单位可根据全过程工程咨询服务合同约定,应用项目信息化管理技术,采用专业信息系统,实施信息档案管理。具体包括:

       1.信息管理。建设工程信息化是行业发展的大势所趋,全过程工程咨询单位接受委托,应当利用现代信息技术和BIM平台对项目信息进行收集、整理、分析、处理、传递以及使用,并建立信息管理体系,实现信息效益最大化。具体来说,全过程工程咨询单位应就项目信息管理内容编制计划方案,后按经委托方批准的方案进行包括与项目有关的市场、法律、法规、政策信息,项目利益相关方信息,项目内部技术信息等信息的收集、存储与应用,同时设立信息安全岗位,通过采取先进的安全技术对信息安全进行分类、分级的全过程信息安全管理。

       2.档案管理。全过程工程咨询单位应配备档案管理专员,对全过程工程咨询服务过程中产生的文件与档案资料进行及时收集、有效标识、完整存档。


(八)收尾管理


       全过程工程咨询单位于施工项目收尾管理阶段的主要工作包括项目竣工验收管理以及项目保修管理。具体如下:

       1.竣工验收管理。全过程工程咨询单位应编制经委托方批准的竣工验收管理计划,协助委托方组织各参建方完成项目工程的各类专项验收以及最终的竣工验收工作,保证项目工程的有序移交,按规定做好资产权属的登记工作。

       2.保修管理。全过程工程咨询单位应制定项目工程保修期管理制度,督促施工单位严格按照保修合同约定编制保修工作计划,并履行工程保修义务。


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二、全过程工程咨询单位的法律角色定位

       当前,涉及全过程工程咨询相关的法律规定尚待完善,故在对全过程工程咨询单位的法律风险进行探究之前,有必要在参考现有工程领域已经相对成熟的主体界定的基础上,结合全过程工程咨询的特有模式,从而对工程咨询单位进行相对应的主体定位,最终实现对工程咨询单位在全过程工程咨询各阶段的法律责任分析。


(一)角色类型

       《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准(征求意见稿)》鼓励依法必须实施监理的工程,在全过程工程咨询施工项目管理阶段,宜适用工程监理与项目管理一体化服务。基于此,全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段主要存在以下两种角色:

       一是全过程工程咨询单位接受委托方的委托,仅承担施工项目管理职责,至于工程监理,则根据全过程工程咨询服务合同类型的不同,由全过程工程咨询单位直接或是委托方另行发包确认的监理单位、亦或是具备监理资质的全过程工程咨询联合体另一方负责实施。此时,全过程工程咨询单位须按照全过程工程咨询服务合同约定对包括监理单位在内的施工项目各参建方进行统筹协调及组织管理,全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段的角色定位仅为“施工项目管理人”;

       二是全过程工程咨询单位接受委托方的委托,在施工项目管理阶段提供工程监理与项目管理的一体化服务,即全过程工程咨询单位一方面作为“监理人”的角色需要对项目工程履行监理义务,另一方面则作为“施工项目管理人”的角色,需要对除承担监理职责之外其它施工项目各参建方进行统筹协调及组织管理。此时,全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段的角色定位便为“履行监理职责的施工项目管理人”。


(二)具体适用

       全过程工程咨询服务模式可分为一家全能型、分包型、联合体经营型、委托方另行发包型以及协同管理模式,但不论全过程工程咨询单位最终向委托方提供的是哪一种服务模式,在施工项目管理阶段,全过程工程咨询单位均需遵循独立、公正、科学的原则,综合运用多学科知识、工程实践经验、现代科学和管理方法,为项目工程的施工提供局部或整体解决方案以及管理服务,不同之处仅在于全过程工程咨询单位在不同模式下是否需要同时承担监理责任。

       具体而言,在施工项目管理阶段,委托方与全过程工程咨询单位系委托与被委托关系,双方之间订立的全过程工程咨询服务合同从本质上来说即为委托合同,适用委托合同相关法律规定。即在此前提下,全过程工程咨询单位应当关注其作为委托人对于委托事务的完成情况,避免因自身原因以致委托事务无法按约保质保量完成,以致面临对委托方的违约责任以及损失赔偿等法律风险。

       至于对全过程工程咨询单位委托事务实际完成情况的判断,考虑到全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段的主要咨询服务内容为报批管理、合同管理、进度管理、质量管理、安全生产管理、资源管理、信息档案管理以及收尾管理等,即全过程工程咨询单位必须以维护委托方合法权益为目的,协助委托方对项目工程的整体施工情况进行咨询与综合管理服务。故,此时全过程工程咨询单位应当充分关注委托方在项目工程施工阶段可能遇到的法律风险,协助委托方进行风险点识别及风险防范,进而最终完成委托事项。


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三、全过程工程咨询单位的法律风险

       根据前述,全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段的主要法律角色定位为“施工项目管理人”或是“履行监理职责的施工项目管理人”。本文仅对全过程工程咨询单位作为“施工项目管理人”的法律风险展开分析。进一步而言,因全过程工程咨询单位作为“施工项目管理人”,其主要任务即为协助委托人对项目施工阶段涉及的进度、安全、质量等各方面进行管理,进而保障委托方的权益不受损害,故全过程工程咨询单位于施工项目管理阶段的法律风险大小便与其履行管理职责的到位与否息息相关。以下将从委托方于项目工程施工阶段可能遇到的法律风险着手,通过对委托方的法律风险点进行识别,从而为全过程工程咨询单位的管理工作内容提供参考依据,进而帮助全过程工程咨询单位有效防范可能存在的因管理服务不到位而面临的民事、行政乃至刑事法律风险。


(一)报批管理法律风险

       鉴于办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批手续的法定义务主体均为委托方,即当委托方与施工单位之间的施工合同因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而致无效时,过错方往往在委托方,此时,若因合同无效而造成施工单位产生损失的,委托方须承担相应的过错赔偿责任。

       对于全过程工程咨询单位而言,其在施工项目管理阶段提供报批管理服务时,若未能提前熟悉好建设工程当地的项目报批流程,或未能协助委托方准备好真实完整且符合要求的项目报批材料,从而导致建设工程规划许可证等规划审批许可未能通过相关主管部门的审查或是未能得到相关主管部门的认可,且委托方亦因此而需对施工单位以及相关行政主管部门承担相应的民事以及行政法律责任时,那么,全过程工程咨询单位则需对委托方承担因咨询服务不到位而产生的违约责任。委托方不但可能据此要求解除全过程工程咨询服务合同,同时亦可追究因全过程工程咨询单位的过错损失赔偿责任。

        【案例】北京市昌平区住房和城乡建设委员会京建法罚(昌建)字[2020]第640088号

       【案情简介】北京XX科技有限公司在未取得建筑工程施工许可证的情况下,擅自开工建设位于北京市昌平区南口镇西大桥南6号的标准件厂院内的厂房改建工程。

       【行政处罚】责令北京XX科技有限公司于下发行政处罚决定书之日起十五日内改正该行为,处以工程合同价款(74740.776元)的2%的罚款。


(二)合同管理法律风险

       全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段需协助委托方做好从合同评审、到合同订立、到合同实施、最后到合同总结的综合性合同管理工作。

       对于委托方于合同评审、合同订立以及合同履行过程中存在的法律风险点,在全过程工程咨询服务介入的情况下,全过程工程咨询单位便需帮助委托方规避可能存在的风险,包括:在合同评审阶段做好对合同相对方资质与信誉情况、合同实质性内容、项目合法性的审核;在合同签订阶段协助委托方建立切实可行且规范化的合同印章及授权审批制度;在合同履行阶段协助委托方积极索赔与反索赔,高效解决委托方与合同相对方的合同争议问题,同时在委托方涉诉时帮助委托方全面且充分收集、整理证据材料等。倘若全过程工程咨询单位未能全面履行前述合同管理义务,一旦委托方因此而产生一定损失,包括过错赔偿损失、工期延误损失、行政处罚损失等,委托方同样可据此追究全过程工程咨询单位的违约责任。

       【案例】北京市住房和城乡建设委员会京建法罚(昌建)字[2020]第640048号

       【案情简介】北京XX房地产开发有限公司在建设位于北京市昌平区北七家镇XX村XX地块项目时存在将工程中的小市政工程肢解发包的行为。

      【行政处罚】责令北京XX房地产开发有限公司于下发行政处罚决定书之日起十五日内改正该行为,处工程合同价款(2724862.39元)0.625%的罚款。


(三)进度管理法律风险

       全过程工程咨询单位接受委托方委托进行施工项目进度管理时,一方面应当明确项目工程的整体进度方案,对于施工过程中存在的进度偏差,应当及时纠正,尤其是涉及工期变更内容,全过程工程咨询单位应进行综合评估,并及时上报委托方,协助委托方或是在委托方的授权下自行审批工期变更签证,进而保证项目工程的施工按时完成。另一方面,全过程工程咨询单位履行进度管理职责,应当督促好包括施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位等在内的各参建方明确好各自进度职责,积极落实好各自进度计划,其中应特别注意的是,全过程工程咨询单位应协助委托方履行好工期职责,包括按时按约提供图纸、原材料、设备、场地、资金、技术资料、开工条件,按时支付工程款,按时检查施工进度等。

       一旦项目工程因全过程工程咨询单位管理不到位而导致无法按期完成,或是委托方因全过程工程咨询单位协助不当而产生工期延误损失或是其他费用增加的,全过程工程咨询单位都将承担履约不利的过错赔偿责任。

       【案例】最高人民法院(2019)最高法民终126号

       【案情简介】A公司与B公司经过招投标签订了《施工合同》,并进行了备案。涉诉工程经过了公开招投标,B公司依据电子版图纸进行的工程量清单报价。工程未能够在约定期限完工,A公司要求B公司承担违约责任,而B公司主张工期顺延是由A公司在B公司进场后将招标图变更并迟迟不给付图纸的行为所导致。因此双方就B公司应否向A公司承担违约责任、案涉工程造价应如何认定和案涉工程欠付工程款利息的起算时间应如何认定发生争议。

       【裁判观点】法院裁判认为,根据合同约定,发包人应当在开工前提供图纸并在开工后7天内,由发包人组织设计、勘查、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交接,而从实际履行情况看,在开工许可证下发之前,尤其是新图纸下发前,工期延误的原因在于A公司重新下发图纸。在开工许可证下发之后,在实际施工过程中,工期延误的主要原因是A公司仍然存在多次图纸设计变更和签证洽商变更的情形。A公司的上述行为导致工程施工不能正常进行。B公司申请对人工费、材料费调差、窝工损失进行鉴定,鉴定机构结合B公司进场施工日期、B公司签收最终完整图纸的日期以及《建设工程施工许可证实际下发》的日期,依照天津市工程取费标准,计算人工费、材料费调差以及窝工损失费等,符合实际。一审法院对鉴定结论予以采信,并支持B公司关于增加上述工程价款的主张,并无不当。


(四)质量及安全生产管理法律风险

       质量管理以及安全生产管理均系全过程工程咨询单位于施工项目管理阶段最为核心的服务内容。一方面,全过程工程咨询单位需通过对项目工程的人、材、机等进行全过程管理,从而确保工程质量满足质量标准和相关方要求。另一方面,全过程工程咨询单位还应督促及管理各参建主体,尤其是施工单位,建立安全生产管理制度,落实安全生产职责,确保项目工程处于本质安全的状态。

       基于此,全过程工程咨询单位在施工项目管理阶段履行质量管理以及安全生产管理职责时,除了会面临因对委托方涉及工程质量以及安全生产的风险关注不到位,以致不能及时协助委托方有效避免因自身原因出现工程质量缺陷或是安全生产事故的不利情形,从而需对委托方的损失承担相应的违约赔偿责任外,更为重要的是,全过程工程咨询单位还应关注其作为工程质量以及安全生产的主体责任。

       2014年8月25日,住房和城乡建设部颁布《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》,明确了建筑工程五方责任主体项目负责人的质量终身责任,分别为承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师。随着传统建筑施工组织结构的不断改革创新,全过程工程咨询服务模式应运而生,作为工程咨询行业的一种新兴趋势,2017年11月6日,国家发展和改革委员会发布《工程咨询行业管理办法》,明令“工程咨询单位对咨询质量负总责,实行咨询成果质量终身负责制”。在此前提下,鉴于全过程工程咨询服务的不断推广适用必将成为大势所趋,即全过程工程咨询单位作为同建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位一样参与工程项目建设的重要责任主体之一,不难推测,日后我国法律法规将进一步完善细化全过程工程咨询单位涉及工程质量及安全生产相关的民事、行政法律责任,而全过程工程咨询单位项目负责人亦将被纳入建筑工程“六方”责任主体项目负责人范畴,依法被追究质量终身责任。

       除此之外,因建设工程领域各类质量、安全生产事故频发,故各参建主体均成为刑事处罚的重点关注对象。具体来说:其一,工程重大安全事故罪的犯罪主体被限定为建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。但鉴于建设工程安全生产责任贯穿于整个工程建设的全过程,随着全过程工程咨询服务的普及,全过程工程咨询单位亦有可能成为该罪的规制对象。其二,重大责任事故罪的犯罪主体,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员。强令违章冒险作业罪的犯罪主体,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。重大劳动安全事故罪的犯罪主体则为主管和直接管理安全生产设施和安全生产条件的人员。在全过程工程咨询服务活动中,全过程工程咨询单位及其从业人员,包括项目负责人、实际控制人、实际管理人等,对于项目工程的建设从本质而言便是履行一种咨询管理职责,故在涉及工程质量以及安全生产管理时,全过程工程咨询单位及其从业人员均应更为谨慎,防止因自身管理不到位而作为犯罪主体被处以重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪等,从而面临严苛的刑事处罚。

       【案例】天津市滨海新区中塘镇人民政府〔津滨〕应急罚〔2020〕96号

       【案情简介】XX公司未依照《建筑施工升降机安装、使用、拆卸安全技术规程》(JGJ 215-2010)设置层门,致使整个项目的楼层层门反向安装且未处于常闭状态,长期存在事故隐患。安全教育培训缺失。未对入场作业的潘某等人进行专门安全教育和技术交底,导致作业人员不熟悉必备的安全生产知识,不掌握安全生产操作规程。事故隐患整改不到位,在安全检查中发现了层门反向安装且未处 于常闭状态的事故隐患,但未按照规定进行整改。中标项目经理长期不在现场履职,导致现场安全管理得不到有效落实。

       【行政处罚】XX公司违反了《安全生产法》第四条、第二十五条、第四十三条,《建设工程安全生产管理条例》(国务院第393号令)第四条、第二十一条、第三十七条。依据《安全生产法》第一百零九条第(一)项,处以罚款350000元。


(五)资源管理法律风险

       全过程工程咨询单位的资源管理咨询服务内容包括劳务管理、工程材料与设施设备管理、资金管理等,其中农民工工资以及中小企业材料设备等款项的支付问题系资源管理工作的重中之重。全过程工程咨询单位应当借助法律服务的介入,充分掌握我国法律法规对于农民工工资以及中小企业款项支付问题的相关内容,进而协助委托方并督促各施工单位妥善处理好农民工工资以及中小企业款项的发放事宜,避免出现委托方因自身拖欠农民工工资、中小企业款项或是因未管理好施工单位支付农民工工资而承担直接清偿或是代为垫付等责任。否则一旦因农民工工资以及中小企业款项拖欠问题导致项目工程进度受阻、委托方资信受损等,全过程工程咨询单位都将承担相应的过错责任。

       【案例】昆山市住房和城乡建设局昆建罚字﹝2020﹞第16号

       【案情简介】位于昆山市千灯镇炎东路南侧,陆泥浦东侧的住宅楼1#-12#、物业用房、社区用房、配电房、门卫、垃圾房工程是由昆山XX房地产开发有限公司建设,该公司未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用。

       【行政处罚】根据《保障农民工工资支付条例》第五十七条第二项处以罚款10万元。


(六)收尾管理法律风险

       全过程工程咨询单位在收尾管理阶段的工作重点为协助委托方组织各参建方按时按约完成项目工程的竣工验收以及竣工结算工作,从而保证建设工程的顺利交付。简而言之,若委托方存在逾期组织验收、逾期提出整改意见或签发工程接收证书、未经竣工验收擅自使用、逾期结算等竣工障碍时,不但会导致项目工程的竣工以及交付日期认定存在争议,从而增加委托方对施工单位的工期追责难度,加重委托方的工程款支付责任,同时还将丧失对施工单位主张质量责任的权利。此时,全过程工程咨询单位作为以维护委托方最大权益为宗旨的服务方,根据《中华人民共和国民法典》第九百二十九条“有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失”以及第九百三十三条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”之规定,将因委托事项完成不到位而面临委托方行使合同解除权并追究损失赔偿责任的法律风险。

       【案例】广东省高级人民法院(2020)粤民申72号

       【案情简介】A公司与B公司签订《日光大棚项目施工合同》,双方当事人均确认涉案工程至今尚未验收。二审法院推定工程视为已验收合格,并将涉案工程未能如期验收归责于A公司,A公司申请广东省高级人民法院再审。

       【裁判观点】关于涉案工程是否竣工验收的问题。双方签订的《日光大棚项目施工合同》第十条第1点约定:“乙方在工程完工后提供相关竣工验收文件给甲方,甲方应当予以签收并在3天内组织验收,逾期签收或逾期组织验收超过5天的,视为验收合格。”B公司于2014年12月2日向A公司提交《日光大棚项目工程竣工报告》后,A公司应于签收该竣工报告后3天内对涉案工程组织验收,A公司至今仍未对涉案工程组织验收,故一、二审法院认定涉案工程视为竣工验收合格,并无不当。



四、结语

       本章围绕全过程咨询单位在项目施工阶段所提供的服务内容,对咨询单位的法律角色进行了定位,并从工程报批管理、合同管理、质量及安全生产管理、资源管理以及收尾管理的角度提示了施工项目管理阶段法律风险防范的重要性。建设方在项目开始的报批环节就委托全过程工程咨询单位为工程提供咨询服务,能够使施工项目在管理和合法合规等方面获得有力的支撑,从而保障项目施工的顺利进行。


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作者 | 雷涛

编辑 | 建纬品牌部