【建纬观点】浅析建设项目工程总承包合同纠纷主管权
作者：
袁健
建设工程部专职律师，持有医师资格证书，有多年的医院工作经历，曾在某大型金融企业任法务主管，2012年正式入职律师事务所。
摘要：建设项目工程总承包合同纠纷的解决途径有诉讼、仲裁、争议评审、调解、和解等。纠纷发生后，当事人如何选择解决途径，这涉及主管权的探讨。诉讼、仲裁是终局性的解决途径，该途径下的境外项目，情况比较复杂，需要梳理分析。争议评审在我国的建设项目工程总承包领域是一种新的解决途径，这里做简要介绍。其他解决途径如调解，相对简单，这里不作探讨。
关键词：建设项目 工程总承包 主管权 仲裁 诉讼 争议评审 其他解决途径
建设项目工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式[1]。较早的规范文件有《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》。2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及2021年1月1日发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，是国家住建部等行政主管部门在规范文件层面对工程总承包的规定，这也初步构成了我国建设项目工程总承包的架构体系。本文就建设项目工程总承包合同纠纷主管权的问题进行探讨与梳理。主管权，是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围，是建设项目工程总承包合同纠纷首先要解决的问题。这里讨论三种模式，分别是诉讼、仲裁以及争议评审。近几年，为了响应国家一带一路的对外经济政策，境内的建筑单位纷纷走出国门承包建设项目，这其中工程总承包成为较为普遍的承包方式。境外工程发生纠纷，这些单位就会面临涉外因素的主管权问题。下面按建设项目在境内与境外、在境内的是否涉外，再结合是否有协议约定等不同情况分别讨论。
（一）建设项目在境内的，非涉外的，分两种情况，第一种如果约定的是境内仲裁机构，根据我国《民事诉讼法》2021修订版第一百二十七条第二款的规定:依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。该约定有效，由境内仲裁机构受理，人民法院不予受理。
第二种约定的是境外仲裁机构的，为我国法律及司法实践所禁止，有关仲裁协议无效。司法实践中的案例见北京法院参阅案例第14号：即北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案 [（2013）二中民特字第10670号] ，还有上海高院的甜维你(上海)商贸有限公司与衣念(上海)时装贸易有限公司买卖合同纠纷管辖民事裁定书 [(2019)沪民辖终199号] ，再有最高人民法院的展讯通信（上海）有限公司、虹软科技股份有限公司计算机软件著作权权属纠纷、计算机软件著作权许可使用合同纠纷二审民事裁定[(2021)最高法知民辖终90号] 。但要说明一下的是，随着改革开放的进一步深入，我国司法实践日趋国际化，司法解释对认定涉外仲裁条款无效日趋谨慎。表现为以下几个方面：
1、司法实践方面， 经典案例上海市第一中级人民法院的西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案一审民事裁定书[(2013)沪一中民认(外仲)字第2号] ，该案中西门子公司与被申请人黄金置地公司均为在中国注册的公司法人，合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内，不符合涉外案件的特征。但法院认为“综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同当前存在与普通国内合同有明显差异的独特性，可以认定为涉外民事法律关系，主要理由有：第一，本案合同的主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从我国境外运至自贸试验区（原上海外高桥保税区）内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此，本案合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。综合以上情况，本院认为，本案合同关系符合《涉外法律适用法司法解释》第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故系争合同关系具有涉外因素，双方当事人约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。”可见，人民法院在该案的审查标准上放弃了外观主义，采用了实质主义，并兼顾我国的“自由贸易试验区”政策。
2、随着我国“自由贸易试验区”的设立，最高人民法院在2016年12月30日发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》[法发〔2016〕34号] ，该意见的第九条的内容为正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。可见，在自贸试验区，最高院不再仅以不具有涉外因素而否定境外仲裁协议的效力。
3、认定仲裁条款无效的，需要向所属高院报核，或层报最高院审核，见2021年修订的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》规定。可见认定仲裁条款无效，人民法院持谨慎态度。
（二）建设项目在境内的，有涉外因素的，这些因素包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；标的物在中华人民共和国领域外的；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；可以认定为涉外民事案件的其他情形[2]。分两种情况，一种如果约定的是境内仲裁机构的，根据我国的《民事诉讼法》2021年修订版第二百七十八条的规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的。故该约定有效。
第二种如果约定的是境外仲裁机构的，根据《纽约公约》及我国的司法实践，约定有效，见大成产业气体株式会社等与普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力一案一审民事裁定书[上海市第一中级人民法院] [(2020)沪01民特83号] [2020.06.29] ，还有见赛奥尔航运有限公司、ＫｉｍＭｙｅｏｎｇＪｏｎｇ等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件民事裁定书[最高人民法院] [(2015)民申字第3170号] [2015.12.18]。但要注意的是目前不是所有国家都是《纽约公约》缔约国，我们还需要关注多边及双边协议，谨慎选择境外仲裁机构，否则仲裁裁决后很有可能得不到对方所在国的承认与执行。
（三）建设项目在境外的，为标的物在境外，属于涉外案件，比如中国公司在境外作为承包人的工程总包项目。如果仲裁协议约定了中国境内的仲裁机构仲裁，符合我国的《民事诉讼法》2021年修订版第二百七十八条规定，按该规定处理，由境内的仲裁机构受理；约定了中国境外的仲裁机构， 按涉外合同处理，约定有效。
总结，除了境内工程，非涉外的项目，约定境外仲裁机构的协议无效外，其他情形下的协议约定均有效。建设项目含涉外因素的，约定时应注意对方所在国家是不是《纽约公约》的缔约国，缔约时是否有保留及特殊声明，还需要关注我国是否与对方所在国订立多边及双边协议，了解对方所在国家的法律规范及司法实践，谨慎选择仲裁机构，以便裁决后得到对方所在国的承认与执行。
二、诉讼模式，是一个国家行使主权的体现，没有仲裁条款或者仲裁条款无效或者被撤销的，事后也没有达成仲裁协议的，建设项目工程总承包合同纠纷由人民法院受理。
（一）建设项目在境内，非涉外的，我国的《民事诉讼法》2021年修订版的第三十四条的规定为下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。可见，该情况由建设项目所在地人民法院专属管辖。那么如果双方在该情况下，约定了境外法院的，是否有效？查阅了我国《民事诉讼法》2021年修订的第三十四条，具体规定为下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；以及查阅了《民事诉讼法》2021年修订的第三十五条，具体法条内容为合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。显然，该约定无效，只能由我国的人民法院专属管辖。
（二）建设项目在境内，有涉外的因素的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》涉外民事诉讼程序的特别规定中的第五百二十九条第二款的规定，具体法条内容为根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。显然如果约定了境外法院，也是无效的，只能由境内的建设项目所在地人民法院受理。
（三）建设项目在境外的，境内法院是否可以受理？答案是肯定的。分两种情况，一种有协议约定的，按我国的《民事诉讼法（2021修正）》第三十五条规定处理，即合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。在遵守“实际联系原则”下，我们需要关注约定的连接点是否符合第三十五条的约定[3]。见青岛颐杰鸿运国际贸易有限公司、江苏天力建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书[江苏省常州市中级人民法院] [(2021)苏04民辖终300号] [2021.12.10]，还见中国航空技术北京有限公司与湖北华众建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书[北京市第三中级人民法院] [(2019)京03民辖终154号] [2019.08.08]。
第二种情况，建设项目在境外的，无协议约定管辖或者约定无效的，人民法院也可以受理，依据的是《民事诉讼法（2021修正）》第二十四条、第二百七十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》涉外民事诉讼程序的特别规定中的第五百三十条，法条内容为涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(六)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。可见除了同时具备上述六种情况的，人民法院才不予受理外，其他情形都可以受理。
另外，如果境外工程，在人民法院与境外法院同时具备管辖权的情况下，如何处理？对于该情况可按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》涉外民事诉讼程序的特别规定中的第五百三十一条处理，该条内容为中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。可见，采用的是人民法院优先原则。
特别要说一下的是，对于境外工程，选择人民法院管辖的，按我国的《民事诉讼法（2021修正）》第二百七十二条确定法院所在地，即因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。可见，在遵守“实际联系原则”下，我们要关注境外项目工程总承包合同纠纷是否符合上述规定。见陈成与陈超建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书[重庆市第五中级人民法院] [(2021)渝05民辖终305号] [2021.05.12]。还见广厦建设集团有限责任公司、安徽港湾对外劳务合作有限公司建设工程分包合同纠纷管辖民事裁定书[安徽省高级人民法院] [(2017)皖民辖终136号] [2018.12.26]。
总结，建设项目在境内的，无论是否涉外，由工程所在地人民法院专属管辖。建设项目在境外的，一般情况下，人民法院都可以受理，当然要排除同时具备《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》涉外民事诉讼程序的特别规定中的第五百三十条六种情形的情况。如果人民法院与境外法院同时有管辖权，除了双方共同缔结或者参加的国际条约的特别约定以及境外法院判决、裁定已经被人民法院承认外，人民法院受理优先。另外，我们在选择人民法院管辖时，还要关注工程总承包合同是否具备2021年民诉法涉外管辖第二百七十二条提及的实际联系点。
三、争议评审模式
争议评审模式，是一种争议解决机制，早在2007年的《标准施工招标文件》中就出现了。该文件规定，由承发包人协商成立评审争议组，争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成，承发包人不接受评审组的意见的，提交仲裁或者诉讼解决。我国工程总承包方式出现争议评审，是在2012版的《标准设计施工总承包招标文件》中。但由于经过评审后，承发包人还可以通过仲裁及诉讼解决，不是终局性的争端解决模式，加上没有法律规范的支撑，该争议解决模式在实践中没有得到实际运用。随着住建部、市场监管总局的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的发布，以及2021年版《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》同时出台，争议评审模式被广泛运用于工程总承合同纠纷才有了可能。比如争议评审中，承发包双方已明确表示接受专家们的建设工程造价咨询意见的，人民法院将直接予以认可，作为查明的事实而裁判案件。这也为工程总承包合同中复杂的鉴定程序提供了一条崭新的思路。再如争议评审模式中可以设置其他法律制度，在一定范围内排除法院受理。但由于争议评审模式还不能同仲裁一样，独立作为一种主管权存在，加上实践操作的案例不多，，此处不作过多介绍，仅借花献佛，抛砖引玉而已。
总结，除了某些争议范围在双方表示接受的情况下，人民法院可以直接作为事实认定，以及设置其他法律制度保障争议评审意见的强制效力外，争议评审意见不具有法律上的强制力。这导致一方当事人在不履行意见时，还需要通过仲裁及诉讼解决争端。
结语
建设项目工程总承包合同纠纷发生后，解决的途径有诉讼、仲裁、争议评审、调解、和解等。诉讼、仲裁是终局性的解决途径，经过上面的梳理和分析，有了比较清晰的实务操作思路。争议评审在我国的建设项目工程总承包领域是一种新的解决途径，这里作简要介绍。其他解决争端的途径有当事人协商、行政机关调解、第三方调解、和解等模式，实践中已形成较为完善的制度，且较为简单，这里不一一赘述。总之，这些争端解决的制度共同构成了我国建设项目工程总承包合同纠纷解决的体系。
参考文献
[1]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条.
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第五百二十条.
[3] 刘晓红 周祺（华东政法大学国际法学院）.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则-兼及我国协议管辖制度之检视[J].法学，2014年12期.
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作者 | 袁健
编辑 | 建纬品牌部
