作者简介

                                                                                                                                       张洪羽 律师

       上海市建纬（大连）律师事务所律师，辽宁省律师协会刑事专业委员会委员、大连市律师协会刑事专业委员会委员。毕业于辽宁大学，专注于刑事辩护与代理、民商事诉讼与争议解决，对涉及众多服务领域，注重诉前、诉中、诉后的专业服务，有着深厚的法学理论功底、丰富的办案经验、娴熟的实践办案技巧

作为一名刑事辩护律师，每每接手一件刑事案件时，首先都要考虑嫌疑人是否构成犯罪，是否构成涉嫌的罪名。进而采取罪轻辩护还是无罪辩护，这对辩护律师来说是艰难的选择，又不得不面对的问题。因为它决定了整个案件的辩护策略。无罪辩护的选择往往需要承担更大的风险，需要更大的勇气。不恰当辩护策略的选择，可能会给被告人带来灾难性后果，它需要辩护律师对整个案件事实与性质及法律、当前的司法政策有着深刻的认识与把握，同时需要辩护律师有所担当，而不仅仅是配合控审机关走过场的形式律师。

（一）、事实无罪辩：经过辩护律师的会见、阅卷，对全案事实有了清楚的了解，被告人对公诉机关指控的事实或部分事实予以否认，证据材料所反映的事实又无法达到排除合理怀疑的程度。这就需要辩护律师考虑是否采取无罪辩护的策略。如杜培武案、聂树斌案、呼格吉勒图案。

（二）、证据无罪辩：经过辩护律师的会见、阅卷，对全案事实、证据有了清楚的了解，认为达不到刑事定罪标准暨事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑。这时候，即使被告人认罪，出于为被告人谋取利益最大化的考量，辩护人也要考虑无罪辩护的策略，因为辩护人的诉讼地位是独立的，独立发表辩护意见，不当然代表被告人意见，不需要担心发表无罪辩护意见会给被告人带来不利后果。

例如，笔者代理辩护的一个贪污贿赂案件，控方指控被告人犯有行贿罪、受贿罪。针对行贿罪，我们认为控方指控被告人向单位领导行贿，以谋求职位晋升中取得竞争优势，证据并不充分，暨被告人的所谓“行贿”，是在其已经职务晋升后，事后对领导表达的感谢，两人事前也并未达成某种默契，这完全是人之常情，其在职务晋升中也并无其他竞争中对手，没有“谋取不正当利益”的主观故意。虽然辩护人的意见并未被判决所采纳，但是数罪并罚判处缓刑的结果，显然是考虑了辩护人的意见的。

（三）、法律适用无罪辩：暨指控被告人的案涉事实依法不构成犯罪。指控被告人的事实、证据均予以认可，但依法不构成所指控的罪名。比如一些行业性的犯罪类型，它需要结合相关行业规定来认定指控被告人的涉案事实的性质。例如，走私、金融、证券、网络等等犯罪类型，单从刑法类的相关规定恐怕很难定罪量刑。

最后，律师采取无罪辩护策略并不影响被告人庭上的认罪认罚，因为辩护人的诉讼地位是独立的，出于辩护策略的考虑，辩护人可以建议被告人在庭审结束后，面对法官是否认罪的质问，采取暧昧态度，暨不否认指控事实，是否构成犯罪服从法院判决。

有些辩护律师在接手案件后，往往不去专研案件本身是否构成涉嫌的罪名，而仅仅出于安全保险的角度考虑，极力劝说被告人认罪认罚，忽视了辩护人的根本职能，去配合公诉方，完成诉讼过程，俨然成为了第二公诉人。控、辩、审三方本来是为了查清案件事实，公正审理而设计的精巧司法架构，彼此之间互相制约。如果辩方一味迎合控、审方，导致辩方地位、作用缺失，就必然失去了制衡作用。

所以，辩护律师在选择罪轻辩护时，一点也不比无罪辩护的选择轻松，同样是慎重、再慎重。因为，一旦该案将来被认定为不构成犯罪，将会对辩护律师的职业生涯带来毁灭性的后果，尽管这种可能性很小，但是不是不可能发生，尤其是认罪认罚制度实施以来，对于被告人是否选择认罪认罚，是非常纠结的，同样辩护律师也是。因为一旦选择认罪认罚，结果就已经提前锁定，审判阶段仅仅是对被告人认罪认罚的一种确认。辩护人在庭审过程中也便无所作为，形同鸡肋。所以，这就需要辩护律师在选择有罪辩护或者认罪认罚前，充分研读案件事实与证据、所涉相关法律，与被告人充分沟通，在无罪辩护确无把握的情况下，结合控方所给出的量刑意见，权衡利弊，决定是否认罪认罚、采取无罪辩护策略。这里，辩护律师追求法律的公正和被告人利益最大化可能是相冲突的，为了某种所谓高尚的目标不惜牺牲被告人的利益是不可取的。辩诉交易制度由此产生，暨控方以较轻的量刑结果换取被告人的认罪认罚，反之亦然。虽然被告人的案涉事实、证据及法律适用上存在诸多值得商榷的情形，但辩方确无取得无罪结果的可能性，这就需要被告人做出妥协，以换取较轻的量刑结果。这其中的分寸拿捏、掌握，需要辩护律师的仔细权衡与考量。

例如，笔者代理辩护的一个妨害传染病防治的案件，被告人准备走认罪认罚程序，但控方给出的量刑意见过高，被告人难以接受，但是不接受，又担心判决结果会更重，经过辩护律师的仔细阅卷、多次与被告人的沟通交流，认为指控被告人的证据不够确实、充分，不建议被告人走认罪认罚程序。庭审中，辩护人也采取了无罪辩护的辩护策略，最终的判决结果是量刑远低于此前公诉人给出的量刑意见。

通过此案可以看出，拒绝认罪认罚程序，做无罪辩护不当然的就一定获得比走认罪认罚程序更重的的量刑结果。虽然，当前的无罪率判决很低，几乎可以忽略不计，但是对于事实、证据、法律适用存在明显值得商榷问题的案件，辩护律师不能因为无罪率很低的司法大环境，就回避无罪辩护，因为即使是判决不采纳无罪辩护意见，如果法官内心是认可你的辩护观点的话，是可以在量刑部分上予以考虑的，这同样也能达到辩护目的，更重要的是，如果申诉的话，也能理直气壮，特别是如果有一天案件被判无罪的话，曾经的无罪辩护律师也不会处境尴尬。

       最后，套用一句流行语，我们办的不是案子，而是别人的人生！

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