作者简介

       孔祥强 上海市建纬律师事务所高级合伙人，主要业务领域为各行业建设工程结算纠纷处理与争议解决，主要服务于大型央企，参与了最高人民法院、住建部等多个法律文件的起草和论证工作。

       宋国如 上海市建纬律师事务所律师助理，复旦大学法律硕士，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼法律服务和非诉讼法律服务。

       随着工程量清单计价模式的广泛运用，暂估价项目的出现使得招标投标或合同谈判阶段仍然无法确定的材料、设备和专业工程如何计价的难题迎刃而解。但暂估价的出现也带来了一些法律风险，本文结合实践对相关规范性文件进行了梳理，以期对这些法律风险形成初步认识。

     （一）暂估价占工程造价比例过高

       通常暂估价适用于三种情况：

      （1）发包人的功能需求或技术标准要求尚不明确、图纸设计深度不够等导致暂估价无法在确定总承包人时纳入竞争范围；

      （2）部分专业工程必须由专业承包人组织设计和施工，或者基于特定项目功能需求而需要由经验丰富的专业承包人完成；

      （3）部分工程设备和材料的技术要求超出了常规技术要求或对实现功能需求极为重要需单独采购等。[1]

       理论层面，若暂估价占工程造价（招标控制价或签约合同价）比例过高，则意味着确定总承包人时工程本身还存在大量设计不完善、需求不明确的内容，是否具备发包条件存疑。但工程实际中，暂估价占比过高往往与暂估价被滥用相关。一些发包人为了规避支解发包等法律风险，将本不具有特殊性的材料或专业工程全部纳入到暂估价中，并在工程实施阶段陆续交由其直接指定的第三方供应或施工，甚至确定第三方供应商的时间早于总包合同签订时间。例如某科技园项目，发包人除了将具有特殊性的某单体大型钢结构配合光伏屋面工程、电梯工程列入暂估价外，还将设计图纸已经明确且不具有特殊性的建筑门窗、外墙保温、粗装修等全部列入暂估价，总包合同签约价虽然高达9.3亿元，但总承包人实际仅主要负责总额仅为3.6亿元的常规土建和水电等安装工作。

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》在起草过程中曾有意见要求对暂估价占合同估算价的比例进行规定，“即暂估价的总额不得超过合同估算价的10%或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况，这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害，应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据，不同行业的具体情况也存在一定的差别，故《条例》未做统一规定。”[2]由此可知，因不同行业暂估价占合同估算价的比例存在不同，故该条例未对此作出统一的规定，但各类超出暂估价应有之义的行为是不被提倡的。

       实践中，一些主管部门对暂估价占工程造价上限进行了规定，通常不超过30%。例如《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》（珠海市人民政府令第124号）第二十条规定不超过5%，《金华市国有投资建设工程项目招标评标办法》（金市建〔2022〕38号）第二条规定暂估价和暂列金额总计占比不超过10%，《萍乡市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监督管理暂行办法》（萍府办发〔2019〕43号）第十六条规定不超过20%，《关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见》（鲁政办字〔2014〕122号）规定不超过30%等等。

       对于发包人而言，暂估价虽然可以在一定程度上将项目的招标投标程序提前，且以暂估价名义实施的指定分包等能够在一定程度上控制项目成本，但因暂估价的实施单位往往不直接接受总承包人的现场管理，但又不可避免地需要与总承包人相互配合，极易引起工程现场推诿扯皮继而使得总工期后延。

       对于总承包人而言，暂估价项目仍然属于总承包人的施工范围，在分包或采购合同为总承包人与第三方直接签订的情况下，总承包人需要就第三方的工作成果共同向发包人承担质量责任，且该第三方原因造成工期延误的，总承包人在向发包人主张工期索赔时亦会面临一定困难。

      （二）暂估价的计价约定不清晰

        1. 暂估价中列示项目数量过多

       暂估价或认质认价的执行等均涉及项目成本控制且程序较为繁琐，无论是对建设工期还是对发承包双方的相互信任等均有一定程度的影响，价格过高时发包人利益受损，价格过低时总承包人拒绝采购，同时还涉及是否优先考虑发包人或总承包人长期合作伙伴等诸多问题。又因暂估价一般在主体结构施工的中后期逐步开始，一旦发承包双方在前期土方开挖及地下室施工阶段配合不畅，暂估价或认质认价的推动将会陷入困境，总承包人只有在发包人签署书面文件后方才执行采购工作甚至“一事一议”的情况亦不少见。此外，实践中暂估价也是腐败滋生的高发领域，过多的暂估价项目不利于发包人控制项目投资，故应合理压缩暂估价项目范围。如在招标投标阶段能够预见相关材料属于常规材料但因技术细节或做法尚未明确而暂无法确定时，可在总包合同中约定确定价格的方法而不需要将其列入暂估价中，例如约定采用同期造价信息价，采保费、辅材费及损耗等包含在综合单价的其他组成部分不再另行计取。

        2. 暂估价调差及取费未作约定

       当总包合同未对暂估价的调差方式作出约定，暂估价由总承包人完成且相应的生产要素价格发生波动时，发承包双方可能会对是否调差及如何调差产生争议。且即使暂估价由总承包人外的第三方完成，发包人同意对价格进行调整时，总承包人取费程序中以生产要素价格为基数的管理费、利润及与之相关的措施项目等是否按取费比例调整亦可能会产生争议。

        3. 暂估价工作界面划分不清晰

       无论是暂估价专业工程还是发包人独立发包的其他工程，发承包双方均需要在总包合同中对需要由总承包人完成的工作内容作出明确约定，以做好相关预留工作并避免不必要的二次返工，减少对工期和成本的影响。如总包合同为固定总价合同，工作界面的划分就更为重要。例如总包合同约定智能化工程为暂估价，但未就智能化工程线槽属于总包工作范围，一旦施工过程中未做预留，发承包双方可能会就该项工作归属产生争议。

       除在总包合同中以表格等方式就暂估价、单独发包、指定分包等与总承包人的工作界面进行划分并对第三方的工作范围进行清晰表述的同时，还可设立“总承包人负责图纸范围内暂估价、单独发包、指定分包工程范围外以及第三方未完工程的施工”等条款。发承包双方还可以约定“当发包人、承包人对工程范围及工程内容的理解产生争议时，承包人应当按照发包人的理解或指令完成相应的施工内容，不得以未包含在合同范围或工程范围内而拒绝施工，不得要求施工前必须就价款达成一致，工作范围界定及价格协商不得影响本项目的施工。”

       4. 暂估价相关费用负担未作约定

       如需要通过招标投标方式确定暂估价的实施单位时，可能会产生相应的招标代理及交易服务等费用，现行法律并未对相关费用的负担方作出规定，发承包双方应当在总包合同中对此作出约定。值得注意的是，《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）第9.6.4项规定：“进行材料、专业工程暂估价招标，由承包人作为招标人时，其组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中，需要发包人配合的费用由发包人自行承担。由发包人作为招标人时，与组织招标工作有关的费用由发包人承担，需要承包人配合的，应在总承包服务费计列支付给承包人”。部分主管部门发布的总包招标文件示范文本中亦规定招标代理及交易费用等由总承包人负担。

       除前述外，暂估价实施过程中还可能会产生其他费用，例如驻厂监造费、损耗费、非标加工费、检测费等，发承包双方应当在签订总包合同时合理预估暂估价实施过程中可能会产生的全部费用，并在合同中对费用负担作出约定。

      （一）暂估价满足法定必须招标标准而未招标

      《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条明确规定满足法定必须招标标准的暂估价项目需要按照招标投标法等法律规定组织招标投标。2021年5月，国家发展改革委集中解答招投标疑难问题时亦做了相同的回复[3]。如承包人未按照法律规定组织招标投标时，相关合同的效力将会受到影响，且可能会受到行政处罚。

        案例一：北京A安装集团与B公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书（北京市高级人民法院（2020）京民再8号）

       北京市高级人民法院再审认为：本案涉案工程是分包工程，暂估价在194．5万元，不属于必须招投标工程，故本案进行的招投标是自行招标行为。B公司所称涉案工程资金来源属于100%国有自筹及项目总投资额为1.0835亿元以上，本案分包合同属于依法强制招标的工程，是以该公司与C学院的总包合同的情况来主张本案分包合同的情况，混淆了二者的区别。对于非必须招标工程而自行招标行为，相关法律法规并没有要求必须进行前置备案、审批等手续，也没有要求必须在建委监督平台上发布。故对B公司主张涉案工程招投标未办理前置审批、审核手续，非依法招标导致合同无效的抗辩不予支持。

        案例二：某高速公路配套设施工程地源热泵系统专业分包工程未依法公开招标行政处罚案（京发改招罚字[2016]第3号）

       经查，某单位作为某高速公路配套设施工程的施工总包单位，未对以暂估价形式列入施工总包范围的地源热泵系统专业分包工程依法进行公开招标，采取邀请招标方式确定专业分包单位，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第十一条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条第一款、第二十九条第一款的规定，构成了依法应当公开招标而采取邀请招标的违法行为…

      （二）暂估价确定过程中未作全面沟通

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      《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）对暂估价的实施方法做了原则性规定，但关于招标、评标及定标等具体内容仍需发承包另行协商一致。发承包双方可在总包合同专用合同条款部分对操作程序作出具体约定，也可在签订总包合同后由发包人下发标准化手册，承包人亦可在向发包人报送的招标方案中对拟采取的措施及进度安排作出详细说明。无论采取何种方式，发承包双方通常应当在组织招标投标前对招标控制价、评标标准及评委会组成达成一致，并可就招标工作的时间安排、招标方式、投标人的资格要求、投标模式及投标文件主要要求等进行充分沟通协商，确保暂估价第三方的确定工作顺利推进。

      （三）暂估价合同签订及实施风险

       执行暂估价工作的第三方由发承包双方中的哪一方确定及合同的签订方式对于项目工期及暂估价工程价款和质量责任有着重要影响：

      （1）建设工期方面，实施暂估价的第三方由总承包人直接确定时，第三方通常与发包人不存在过多关联关系，总承包人在款项支付和价款结算中的话语权在一定程度上决定了其可以对第三方进行较为有效的管理。如第三方由发包人确定或与发包人存在较多关联关系时，通常总承包人对此的项目管理难度与指定分包无异，往往需要发包人的配合才能有效协调第三方服从工期安排。为减少对工期的影响，总承包人应当保持与发包人及第三方的良好沟通，按约提前提出相关要求，减少停窝工或返工等。发包人应及时落实总承包人提出的协调第三方要求，根据图纸和现场进度做好第三方和总承包人的沟通工作，对于总承包人采取的扣罚、停发工程款等管理措施，发包人应在不违反法律法规及合同约定情况下予以配合。

      （2）工程价款方面，总包合同对材料设备暂估价相关的调差、驻厂监造费及损耗费等以及专业工程暂估价规费和税金等进行明确约定情况下，暂估价相关的价款争议将会大幅减少。但总承包人应当及时关注暂估价实施过程中的价款变化情况，特别是发包人与第三方单独签订合同并结算时，总承包人应当及时获取计取总包管理费的支持文件。

      （3）质量责任方面，如暂估价合同由总承包人与第三方签订时，总承包人需要对第三方供应的货物或者完成的工作成果向发包人承担质量责任，即使总承包人有充分证据证明分包服务的第三方为发包人指定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，总承包人仍然需要对此承担过错责任，也即如总承包人没有尽到第三方资质审查、规范规定的材料进场复验及现场验收等义务时，需要承担过错相应的返修等费用。总承包人应当从维护自身合法权益角度出发，对暂估价合同的签订主体、条款设置等提出合理意见，并按法律法规和规范要求做好总承包人协调管理及质量监督工作。

总结

       暂估价虽然在一定程度上解决了招标投标阶段仍然无法确定价格材料、设备和专业工程计价问题，但每一个暂估价项目的确定对于发承包双方而言，都近乎于再行签订一个合同。发承包双方应当在签订总包合同时，应当充分预估暂估价履行过程中可能出现的各类问题，并在工程建设期间保持良好沟通，本着公平原则共同解决面临的各类问题，以使项目如期完工。

[1]参照《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、察部执法监察司编著，中国计划出版社，2012年6月版，第77页

[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、察部执法监察司编著，中国计划出版社，2012年6月版，第78页

[3]请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工企业承接的符合第二条至第四条的工程项目，由施工企业实施重要设备、材料采购的，是否必须招标？

国家发展改革委答复：根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。据此，国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

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作者 | 孔祥强 宋国如

编辑 | 建纬品牌部