何鑫 律师

       上海建纬（成都）律师事务所律师、不动产金融部副部长，毕业于西南政法大学，具有基金从业资格，四川省财政厅PPP法律专家，专注建设工程争议解决、国有企业合规、建设项目的投融建业务。

      【摘要】在政府与社会资本合作的项目中，投资人往往以PPP+EPC模式参与工程项目的新建、改建、扩建或者改造；而EPC合同的履行则直接影响PPP项目建设期目标的实现。若是在建设阶段不能按约履约，可能导致项目超概、逾期、质量瑕疵、转包、分包等法律风险。笔者通过对部分服务项目梳理总结，提出风险防范建议。

      【关键词】PPP+EPC模式   法律风险防范  意见建议

一、问题提出
       A、某PPP项目，由施工单位与负责募集资金的基金管理公司共同作为社会资本方，参与某市政道路项目，依据联合体协议，基金管理募资，施工单位完成施工，建设阶段因合同履行产生分歧，导致停工，工程总承包单位向项目公司索赔停窝工损失。

       B、某国有企业中标某道路PPP项目，其中新建道路占用基本农田，不符合征拆用地标准，导致工程项目不能按约推进。

       C、某大型国有企业中标某县市政基础设施PPP项目，项目总投资30亿（实施方案暂定金额），项目合作年限23年，基础设施项目中包括道路、桥梁、隧道及附属工程，现投资人欲与实施机构解除合同。

       D、设计单位与施工单位组成联合体，中标某地供水、污水处理PPP项目，在建设阶段，设计单位与施工单位因建设期设计采购发生分歧，导致项目中断长达一年之久，因实施单位压力，设计单位与施工单位被迫继续施工。

       从上述个案归纳如下问题：

       1、融资主体与施工单位组成的联合体作为社会资本方，组建项目公司，项目公司将施工发包给项目公司股东或者关联关系方，这种交易结构利弊？

       2、中标社会资本方欲解除合同，合同解除责任在协议中没有详细约定情况下，解除法律效果和产生损失如何索赔？

       3、在建设阶段，设计单位与施工单位组建的联合体，联合体协议分工责任边界不明确，如何解决联合体的内和外部责任？

二、问题症结分析

（一）投资人未能充分认识项目的复杂性和市场可变因数

       在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整的权利义务关系，构成PPP项目的合同体系。总的来说，大部分项目都能如约履行，从上述背景材料可以得知，因各方原因项目不能按照PPP合同履行，源于识别阶段对合同复杂性及相关条款约定不详，市场可变因数识别不透，导致建设阶段发生纠纷。

      “PPP+EPC”模式是社会资本投资和工程建设实施的组合，指EPC总承包商通过“PPP”投融资的方式介入项目，实施设计、施工、采购等实施总承包的交钥匙工程；并且投资企业通过特许经营协议，获得相应回报，在约定周期后将设施移交给政府部门。PPP项目在识别阶段，建设阶段采用的工程总承包实施模式。所谓工程总承包，即是EPC（Engineering Procurement Construction），根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《总承包管理办法》）第3条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”与传统的施工总承包模式不一样的组织实施方式，其中双方关注度高也极易发生争议的是工程价款、工期、质量。

（二）服务机构的服务深度不一

       ppp项目按阶段分，一般分为项目采购阶段、执行阶段、运营阶段和移交阶段，在采购阶段，第三方咨询机构完成物有所值方案和财政承受能力（实务中简称为“两评一案”）后，即可依据政府采购法，采购社会资本方。组建项目公司进入执行阶段，该阶段的主要工作便是工程项目的建设（包括新建、改建、扩建或改造），由于咨询服务机构按照相关政策文件完成，项目建设阶段超概、工期、质量等风险，不是所有咨询服务机构能够胜任解决。另一方面，地方政府为了上项目，要求完成项目指标，服务机构有包装项目的可能。根据财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》财办金〔2017〕92号文明确要求，存在如下项目情形的，不得入库：

      （1）不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。

      （2）前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。

      （3）未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。

       根据财政部官网显示，2014年以来，累计入库项目9,459个、投资额14.4万亿元；累计落地项目6,410个、投资额10.0万亿元，落地率67.8%；累计开工项目3,760个、投资额5.7万亿元，开工率58.7%。从开工率为可推断，不是所有入库项目均能顺利执行。

（三）社会实施机构对PPP+EPC模式实施风险认识深度不够

       PPP（Public-Private Partnership）又称PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式，具体是政府委托（授权）实施机构代表政府方履行政府方职权，根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》第十条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作”据此规定，有三类主体可以作为PPP项目实施机构：一是政府；二是政府指定的有关职能部门；三是政府指定的事业单位。实施机构认识不到位的原因主要有：一方面是人事变动，再者是相关实施机构消极怠慢，三是对采取PPP+EPC模式认识不深刻，对合同履行可能产生新问题前瞻性不够。

（四）由于合作期限长，在合作初期的合同条款设定不周全，因政策、法律、市场等因素变化，导致既有的合同条款不能适应新的市场环境。

       ppp项目实施阶段采取工程总承包模式，工程总承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和绩效付费收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将项目的立项、可研、勘察、设计、采购、施工、试运营、维护等全部发包给承包商，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。

       但也有为了项目尽快入库，采取“先入库再说”，前期工作不够，入库后转执行阶段，因政策、法律、市场等因素变化，导致既有的合同条款不能适应新的市场环境，双方僵持不下难达成一致意见，错失项目顺利推进的窗口期，导致争议产生。

（五）在一些PPP项目，采取的是两标并一标采购的社会资本方，其中交易安排存在关联关系。

       因社会资本方与施工总承包单位具有关联关系，一方面施工总承包单位是项目公司的大股东，另一方面PPP项目的施工部分由项目公司股东或者与项目公司股东有关联关系的其他施工单位完成，在这种交织的结构中，容易引发大股东一股独大，项目公司法人治理难题，伴生工期、质量、价款等法律风险发生。

三、解决风险的建议

（一） 一般来说，在项目施工时，由于受到外界影响因素较大，工程变更情形时有发生，项目公司严格控制总价和确保不超概、超期。

       PPP+EPC模式下的工程承包合同为工程总承包合同（EPC合同），一般由项目公司与工程总承包商签订总承包合同，项目公司可以将工程的勘察、设计、采购、施工中的几项或全部发包给同一承包商，由同一承包商对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，建议项目公司与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将项目的立项、可研、勘察、设计、采购、施工、试运营、维护等全部发包给承包商，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。

（二） 政府和社会资本合作行政机构强化动态管理

       值得一提的是，江苏省财政厅印发《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）项目财政承受能力动态管理的意见》（苏财金﹝2021﹞9号），在全国范围内率先建立“及时、动态、联动”的PPP项目财政承受能力监管机制，牢牢守住PPP项下财政支出责任不超过一般公共预算支出10%的监管红线。这是对PPP项目全生命周期法律顾问、财政监督、第三方服务质量、绩效管理等制度后出台的一项全国率先的PPP财政管理政策，值得借鉴推广。

       根据前述意见，动态变化可能包含以下一种或者几种情形，因政府采购竞价结果产生或合同签订导致财政支出责任变化，因项目变更调整导致财政支出责任变化，因项目建设期发生提前或延后导致政府支出时点变化和其他情形等。

（三） 采取PPP+EPC模式中，对承包商而言，最为关键的是执行阶段，需要特别关注

       PPP项目中，EPC合同的履行直接影响了PPP项目建设期目标的实现。EPC承包商一般为社会资本方或其关联企业，其双重身份（建设方股东及总承包商方身份）致使在合同履约过程中需要对相关权益进行规制，《总承包管理办法》第15条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。”建议从以下方面进行利益平衡。

（1）进行EPC合同交底，划清责任边界，实行目标管理。

       EPC工程总承包项目合同签订后，具体的执行者是项目部人员，可要求项目部从项目经理到项目各管理人员，都要认真学习合同条款，对合同进行认真的分析，对合同的主要内容及存在的风险做出解释和说明，使项目部所有人员熟悉合同中的主要内容、规定及要求，了解作为总承包商的合同责任、工程范围以及法律责任，并依据合同制订出工程进度节点计划。

（2）做好设计管理工作。

依据《总承包管理办法》第26条  建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。在EPC模式下，承包商应充分发挥设计在整个PPP项目建设期的主导作用，对项目整体方案进行优化设计，节约工程投资。EPC合同设计阶段对项目成本的影响巨大，做好设计管理工作能有效控制项目成本、节约投资。

（3）转变传统施工思维模式，关注履约过程中的工程变更。

       工程变更包括合同工作内容的增减、合同工程量的变化、因地质原因引起的设计更改、根据实际情况引起的结构物尺寸、标高的更改、合同外的任何工作等。作为EPC承包商，工程变更要综合考虑整个项目的进度、质量、费用、安全等因素，也要考虑施工分包商的一些自身条件和现场条件的限制，达到项目利益最大化。

（4）注重合同履约过程中的索赔事项。

       根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》（简称2020版），稍早前PPP项目一般使用的合同文本为《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)GF-2011-0216》（简称2011版）。业主方索赔一般包括履约保函索赔、工期索赔、质量索赔、终止合同等。EPC承包商方面的索赔一般包括工期索赔、停窝工损失索赔、法律变更的索赔、业主延期付款的索赔、不可抗力后果的索赔等。需要注意的是，索赔具有一定的时效性，发承包双方需要在发生索赔事项后严格按照合同约定的时间及程序办理索赔手续，否则不仅将使后续索赔资料办理的难度增大而且是否能索赔成功存在较大隐患。

（5）注重工程进度款支付管理。

       工程进度款的及时足额支付不仅直接影响整个PPP项目的建设进度及质量，而且获取工程价款是EPC承包方的主要合同目的，当建设方出现逾期支付工程进度款或其他款项时承包方应当及时催告或与其协商延期付款方案。

（6）注重合同工期、质量、安全管理。

       EPC承包商对项目的设计、施工、采购阶段的工期、质量、安全全面负责，严格按照合同约定按期保质完成项目建设内容是EPC承包商的主要义务，该合同义务的履行是确保PPP项目得以顺利实施的关键，也是业主最为关心的承包商义务。

（7）引入争议评审机制。

       争议评审是诉前争议解决机制，PPP项目涉及投资金额巨大，若发生纠纷选择诉讼或者仲裁方式解决争议，将产生额外费用。建议启动再谈判引入争议评审机制，减少诉累，可以预防和避免漫长诉讼和高额的鉴定等费用。

（四） 启动再谈判机制，细化完善合同文本

采用PPP+EPC模式，涉及的主体多，内容复杂，合同内容牵扯利益较多。一个PPP项目涉及的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）要求，作为固定合同主体权利义务关系的合同文本，更应该重点关注项目的功能和绩效要求、付款和调整机制、争议解决程序、退出安排等关键环节，积极探索明确合同条款内容。财政部将在结合国际经验、国内实践的基础上，制定政府和社会资本合作模式操作指南和标准化的政府和社会资本合作模式项目合同文本。在订立具体合同时，地方各级财政部门要会同行业主管部门、专业技术机构，因地制宜地研究完善合同条款，确保合同内容全面、规范、有效。从作者看到的部分合同文本，就建设工程实施部分，涉及的超概、质量、工期、调价等条款，有必要启动再谈判细化条款内容。

（五）监管部门之间的协调联动机制

       在PPP+EPC模式中，涉及的管理机构大致有财政、发改、住建、行业主管部门等单位，由于项目涉及的时间较长，若分阶段条块管理，导致实践中一些问题不能高效处理。既然国家倡导创新、放管服改革，建议在项目建设阶段，建立联席会议制度，便于决策高效，明确各方边界，合理分摊风险。

四、结语

       PPP+EPC模式下合同体系庞大且复杂，合作期限长，在缺乏PPP上位法情况下，经过规范运作带动区域发展、补齐基础设施短板、推动高质量发展、提高投资效益等方面发挥了积极作用。通过自己服务的项目，无论是政府方、还是社会资本方、服务机构、法律法规配套方面均需要一起努力完善，争取从建设期至运营期，切实做到符合区域经济、社会与行业发展，践行环境—社会—公司治理（ESG）理念。

----------------------------------------------------------------------------------------------END------------------------------------------------------------------

作者 | 何鑫

编辑 | 建纬品牌部