张雷  合伙人

       上海市建纬律师事务所全过程咨询业务中心副主任，建设工程部合伙人律师，仲裁员。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格，业务专长为工程造价争议解决。

       前言

       《民事诉讼法》第七十九条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。”由此可见，当事人所享有的鉴定申请权是不完全的，即使在诉讼中提出鉴定申请，但能否启动司法鉴定程序仍取决于法官对相关事实的认定。

       司法鉴定本质上是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断能力时，决定委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段来查明该专门性问题相关事实的活动。所以法官不能恣意启动司法鉴定程序，须符合法定的条件。同理，法官对当事人的鉴定申请也不能恣意决定，须在法律的规定下，对当事人的鉴定申请予以审查。通常来说，可以将法院对当事人鉴定申请的审查条件区分为积极条件和消极条件。

       一、审查标准之积极条件

       所谓积极条件，是指当事人申请司法鉴定应当满足的条件。即满足积极条件的情形下，若无其他法定事由，人民法院必须批准当事人的鉴定申请，启动鉴定程序。根据最高人民法院民事审判第一庭民事审判实务问答中的观点，人民法院应当审查以下方面：

       第一，与待查明事项的关联性。法官须着重审查当事人所提出的鉴定申请是否与涉案待查明事项相关，具体而言，案涉待查明事实必须通过司法鉴定才能被查明且影响案件的基本事实认定或者审理程序的正当性和合法性。

       第二，司法鉴定的必要性。该待查明事项是否已经穷尽一般的调查取证手段仍无法查明，只能通过特定的科学技术手段才能确定。如果能够通过一般举证手段可以查明的，则没有鉴定的必要性，无需启动司法鉴定程序。这一点主要在于防范司法实践中有人不正当利用司法鉴定程序拖延诉讼进程。

       第三，司法鉴定是否具有基础，即对于审查鉴定的事项，在社会实践中是否有相应的鉴定机构，以及当事人是否具有充分的鉴定的材料。

       第四，司法鉴定的合意性，对于是否启动鉴定程序还须听取当事人双方的意见和想法。

       《民事诉讼法》中除了规定当事人可以对纠纷问题申请鉴定，同时也规定了当事人对鉴定意见不服可以申请重新鉴定的权利。重新鉴定，顾名思义，即在有鉴定意见的前提下再次进行鉴定。重新鉴定意在保护当事人的权利和发现案件真相。当然，在司法实践中也不乏有人利用重新鉴定制度制造诉讼障碍（比如说拖延诉讼时间、增加诉讼难度）从而作为与对方协商的筹码。所以人民法院对于重新鉴定申请的审查要慎之又慎。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了重新鉴定申请的积极条件，包括以下四种情形：

       第一，鉴定机构不具备鉴定资质。这种情况较为容易辨认，主要看鉴定机构的鉴定资质证书上的鉴定范围。在司法实践中，除当事人自行鉴定会发生这种情况外，法院依职权或法院委托的鉴定机构一般不会出现鉴定机构没有鉴定资质的情况，因为法院所委托的鉴定机构一般都是在司法鉴定名册中选择出来的。

       第二，鉴定人员不具备鉴定资质。鉴定意见书的后面都需要附有鉴定人员的资格证书，如果未附有则说明该鉴定人员不具备鉴定资质。此外，具有鉴定资质是指现在具有鉴定资质，不包括具有资质证书但已到期或者具有资质证书因法定原因被吊销的情况。

       第三，鉴定程序违法。所谓鉴定程序违法，是指鉴定程序的启动、进行或者鉴定意见的形式、内容违反法律法规的规定。首先，须澄清一点的是，单方鉴定或自行鉴定并不一定是鉴定程序违法，只要该单方鉴定符合相关的法律法规，仍可作为法定证据使用。鉴定程序违法的情形须有法律的明确规定，如与案件具有利害关系的鉴定机构或鉴定人应当回避而未回避，此时构成鉴定程序违法，可以申请重新鉴定。

       第四，鉴定结论依据明显不足。该情形较难判断，法律也无细致规定，须凭当事人举证或者提出异议，或者由法官根据自己日常的生活经验法则进行判断。重新鉴定作为一个特殊的、非必经的鉴定程序，其启动意味着司法资源的浪费、诉讼时间的拖长。所以在司法实践中，即使原司法鉴定存在瑕疵，法官的第一选择并非批准重新鉴定，而是通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。

       二、审查标准之消极条件

       所谓消极条件，是指当事人申请司法鉴定不应具备的情形，若符合消极条件之情形，则人民法院不应批准当事人的鉴定申请，该鉴定申请是否满足积极条件在所不问。根据最高人民法院颁布的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1点，对于所申请的鉴定事项存在以下情形的，人民法院不予委托鉴定：（1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；（2）与待证事实无关联的问题；（3）对证明待证事实无意义的问题；（4）应当由当事人举证的非专门性问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；（6）对当事人责任划分的认定；（7）法律适用问题；（8）测谎；（9）其他不适宜委托鉴定的情形。此外，该规定第一条第2点还规定了一种特殊情形，即拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

       除上述文件所明确规定的情形，笔者认为若存在以下情形，法院应当同样不予批准。第一，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；第二，鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；第三，鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；第四，不符合法律、法规、规章规定情形的。

       三、法院对无法鉴定情形的处理

       建设工程合同纠纷案件所涉及的问题一般较为复杂且专业，法官在审理案件时常常依赖于司法鉴定，但并非所有事件都可以鉴定，如当事人无法提供已完工程量材料，则会导致无法鉴定，那么此时法官应当如何处理呢？通过搜集整理梳理案例，在司法实务中，通常有以下三种处理方式：

       （一）通过现有证据加以认定

       通过现有证据加以认定是指在争议工程量无法鉴定的情形下，法官通过案件当事人双方所提出的现有的证据对争议工程量进行认定。法官的裁判依据主要是《建设工程司法解释（一）》第20条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”如最高法在（2016）最高法民申2319号民事裁定书中写道：

       “关于工程量及工程价款。建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因申请人单方解除案涉合同时双方并未对被申请人一方的实际施工工程量进行一致确认，发生争议后双方又互不认可施工界限，导致客观上无法进行鉴定，故只能依据双方在履行合同过程中形成的相关书面文件等证据进行认定。根据已查明的事实，申请人在双方发生争议后单方出具的《解除合同通知函》中明确载明，“据公司现场人员计算，仍有25％的工程量未完成”。在没有其他相反证据的情况下，一、二审判决根据申请人的上述自认事实推定已完成75％工程量是合理的。申请人虽称《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是对工程形象进度的推测，不能作为认定已施工工程量的依据，但申请人并未提供其他证据佐证其主张。相应地，在双方当事人提供的证据均不能充分证明自己主张的情况下，一、二审判决依据上述比例和合同约定的总价款计算工程价款亦无不当。”[1]

       通过该份裁定书，不难发现，即使在涉案工程量无法查明的情况下，法官仍能依据已查明的事实对涉案工程量进行判断。

       （二）通过分配举证责任解决

       通过分配举证责任解决是指在争议工程量无法鉴定的情形下，法官通过证明责任的归属来解决，由对争议工程量负有证明责任的当事人承担不利后果。此种解决路径，主要依据在于《民事诉讼法》所确定的举证规则——“谁主张谁举证”，即原当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在争议工程量无法鉴定的情形下，如当事人无法证实主张的工程量属实，将依法承担举证不能的法律后果。具体可见（2018）川0182民初2198号民事判决书。法院在判决书中指出：

       “本院认为，原告并无建筑资质，其借用其他建筑公司名义与被告签订的《建设工程施工合同》违反国家法律强制性规定，应属无效合同。因承建的餐吧项目工程完成部分施工后，该部分的工程成果被被告使用，被告应当向其支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于原告不能提供证据证明已完工程的工程量，无法鉴定相应的工程价款，而其又负有对主张举证的义务，故应承担举证不能的不利后果。另，原告违反建筑法律法规承包工程，在履约过程中没有对经营风险进行合理管控，导致无法主张权利，也是自身行为违规失范付出的教训和代价。原告的诉讼请求不能得到支持。”[2]

       从该判决书中可以看出，在司法实务中，有法官选择以证明责任为切入，解决涉案工程量无法鉴定的问题。

       （三）通过书证提出命令制度解决

       书证提出命令制度见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，其中第一款规定了书证提出命令的构成要件，第二款规定了违反书证提出命令的后果。如原告有证据证明鉴定所需要的证据材料由被告掌握，且被告有能力提供，但其拒不提供，导致无法鉴定，此时，法院很可能会作出对被告不利的判决。具体见（2016）最高法民再284号民事判决书。最高法在判决书中写道：

       “根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条‘有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立’之规定，作为总包人，是实际掌握具体支付报告及其他工程施工工程量计量法律文件的主体。对于工程量和工程价款，发包人（业主）仅会与工程总包人进行工程量和工程价款的确认，二被申诉人作为分包人和实际施工人，不可能得到发包人与总承包人最终确认的工程量和工程价款的证据。因此，如果申诉人作为总包人认为法院所调取的《关于申请第十七合同段第1-11期支付的报告》及其附件所计量的K17+850-K19+850段工程量与业主方最终确认的工程量不符，应当提供其与业主确认的工程量和工程价款。在被申诉人已经举证初步证明工程量的情况下，作为掌握工程量证据的申诉人在本案诉讼过程中经法院释明之后仍然拒绝提供相关工程量的证据作为鉴定依据，在这种情况下，原审法院采信以被申诉人提供的初步证据，并且以此作为鉴定材料提供给鉴定机构、并且最终采信该鉴定意见，并无不妥。”[3]

       从该判决书中可以看出，在司法实务中，有的法官也选择适用书证提出命令制度，解决涉案工程量无法鉴定的问题。

结语：

       对于当事人的鉴定申请，法院需要考察有关积极条件与消极条件，视具体情况决定是否准许鉴定。对于建设工程施工合同纠纷中无法鉴定的情形，法院也应当通过举证责任的合理分配或适用书证提出命令等制度加以解决。

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[1] 中太建设集团股份有限公司与李正海、陈咸令、王健建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民申2319号民事裁定书。

[2] 汤云德诉爱琴海田园度假村、何须芬建设工程合同纠纷案，四川省彭州市人民法院(2018)川0182民初2198号民事判决书。

[3] 中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）因与被申诉人冷仲华、湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院(2016)最高法民再284号民事判决书。

END

作者 | 张雷

编辑 | 建纬品牌部