【建纬观点】执行程序中建设工程合同附随义务的履行

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孔祥强  上海市建纬律师事务所高级合伙人，主要业务领域为各行业建设工程结算纠纷处理与争议解决，主要服务于大型央企，参与了最高人民法院、住建部等多个法律文件的起草和论证工作。

林仰宇  上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，吉林大学法学学士，华东政法大学法律硕士，参与协助提供多项建设工程诉讼及非诉讼法律服务。

      《中华人民共和国民法典》第五百零九条第二款规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务是指基于诚实信用原则产生并促进主给付义务实现的义务。换言之，附随义务的履行是为辅助主义务的履行，并不会直接影响到合同目的的实现。

       建设工程合同中，完成并交付符合质量要求的工程和给付工程款为合同的主义务，开具发票、移交竣工结算资料等为合同的附随义务。当涉及附随义务的建设工程合同纠纷案件进入执行程序后，负有给付工程款义务的一方经常以对方未适当履行附随义务为由提出执行异议。针对这一实务中的情况，本文通过梳理相关裁判案例，以期对“执行程序中建设工程合同附随义务的履行”相关裁判规则形成初步认识。

       一、执行程序中开具发票义务的履行

       实务中通常认为，一方未先开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同的主义务即支付工程价款，除非双方对此有明确约定。例如，2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第29条第2款规定：“发包人以承包人未开具发票，未移交工程竣工资资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。”           2020年《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。”虽然该等规定均是对审判阶段的直接规定，但其背后的法理同样适用于执行阶段。

      （一）无论执行依据中是否包含开具发票，均不能以未开具发票为由阻却执行。

       1. 执行依据中包含开具发票的情形

       案例一、A公司、曹某某等建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书（南通市通州区人民法院（2021）苏0612执异34号）

       南通市通州区人民法院认为：本院在审理（2020）苏0612民初5139号案件中，虽然对A公司、曹某某需先行开票给B公司的事实进行了认定，且进一步认为A公司应当依据合同约定开具应付工程款而未开票所对应金额的增值税发票，即852000元，从而判决A公司向B公司开具工程款852,000元的增值税发票，但是，本案中的开票是一种附随义务，与判项中的各自承担的义务，没有先后顺位之分。案涉判决发生法律效力后，相关当事人应当自觉履行各自相应的义务，本案中，A公司、B公司未能履行义务，曹某某有权向本院申请执行。本院立案后，依法强制执行，包括划拨B公司银行存款的执行行为，符合法律规定。B公司对本案执行提出的异议不能成立，本院不予支持。

       2. 执行依据中不包含开具发票的情形

       案例二、A房地产开发有限公司、B地基工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书（江苏省高级人民法院（2016）苏执复69号）

       江苏省高级人民法院认为：本案执行依据判决主文并无B公司应向A公司开具工程款发票的内容，申请复议人A公司以此为由请求暂缓对本案的执行没有事实和法律依据。B公司在收到A公司工程款后，如果A公司认为B公司有逃税嫌疑，可以依法另行主张要求B公司履行开具发票的义务。

       案例三、江苏A典当有限公司与无锡B投资发展有限公司、朱某等典当纠纷执行裁定书（江苏省高级人民法院（2017）苏执复45号）

       江苏省高级人民法院认为：执行法院在执行程序中作出“限期开具发票通知书”没有法律依据。理由如下：1、在执行过程中，执行行为的作出应以生效法律文书确定的内容以及法律的授权为依据。在司法拍卖抵押物时，抵押人相对买受人和执行法院所承担的法律义务应为协助买受人办理过户。“限期开具发票”系其作为纳税义务人相对于税务机关所承担的法律义务。故执行法院仅能作出“限期协助办理过户通知书”，其作出“限期开具发票通知书”属于超越法律职权行为，应予纠正。2、正如第一条意见所述，开具房屋销售发票的前提为缴纳相关税款。在执行法院尚未从拍卖成交款中支付相关税款，或将税款交付抵押人自行纳税之前，其直接要求抵押人开具房屋销售发票没有法律依据。

      （二）如果执行依据中包含开具发票，但未明确发票金额的，发票金额一般为已付工程款。

       1. 开具发票的金额一般为已支付的工程款金额

       案例四、景洪市A房地产开发有限责任公司、四川B建筑（集团）有限公司云南分公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书（云南省高级人民法院（2021）云执复93号）

       云南省高级人民法院认为：开具发票以支付工程款为前提，对未付工程款部分，A公司无权要求B公司开具发票。A公司关于B公司未向其开具相应发票，不能转让债权的复议理由不能成立。

       2. 多开具发票所造成税费损失的承担主体存在争议的，不能直接在执行程序中抵扣工程款

       案例五、汪某、A建设公司执行审查类执行裁定书（贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03执复65号）

       贵州省遵义市中级人民法院认为：关于税务发票的问题，生效法律文书已经明确，在B公司、汪某履行最后一笔付款义务时，由A公司对未出具部份发票予以一次性完善，故提交相应发票的义务一方在A公司。现双方对A公司委托被执行人汪某代开发票的事实无异议，只是所开具的发票金额超过了应该开具的发票金额，由此多产生了税费164511.09元。对这一税费的产生，是因双方产生的新的委托关系所引起，对超金额开具发票引起多交纳的税费，这一损失应由谁承担，对这一问题，不应在执行程序中解决，而应当通过另案解决，在各方因委托关系产生的损失，在有关的权利义务尚未确定的情况下，执行法院在执行程序中进行抵扣不当，故应当对抵扣的部分继续进行执行。

       二、执行程序中交付工程资料义务的履行

       与开具发票义务类似，一方向另一方交付工程资料也属于典型的建设工程合同的附随义务。与之相关的纠纷中，包含与上述开具发票相关纠纷相同的争议，还包含交付工程资料的方式以及交付工程资料义务已经履行完毕的认定标准等问题。

       （一）无论执行依据中是否包含交付工程资料，均不能以未交付工程资料为由阻却执行。

       1. 执行依据中包含交付工程资料的情形

       案例六、A房地产开发有限公司、B建筑机械租赁处租赁合同纠纷执行审查类执行裁定书（浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02执异137号）

       浙江省宁波市中级人民法院认为：根据（2018）豫民终1957号判决，异议人与B公司互负义务，但不影响任何一方申请执行，支付款项与交付工程资料也不能相互抵销，异议人提出只有在B公司交付工程资料、开具工程款发票的情况下才能支付工程款，于法无据。

       案例七、A实业发展有限公司、B建设集团有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书（陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01执异1403号）

       陕西省西安市中级人民法院认为：本案生效判决并未确定双方当事人履行义务的先后顺序，双方当事人虽在执行中达成和解协议，但该和解协议仅就B公司交付工程资料进行安排，并未对A公司履行金钱给付义务进行明确，也未约定两者义务的先后履行顺序。  本院在执行中多次组织双方当事人协商解决纠纷，B公司也配合提交部分工程资料。双方当事人对工程资料交付一直存有争议，但这实质是对生效判决所确定的行为履行标准不明确等存在分歧，并不影响已经明确的金钱给付义务的履行。因此，A公司提出B公司未先履行交付工程资料的抗辩理由不能成立。

       2. 执行依据中不包含交付工程资料义务的情形

      案例八、A环保节能集团有限公司、B建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书（辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01执异1055号）

       辽宁省沈阳市中级人民法院认为：异议人认为如B公司交付工程资料即可获得第三方给付的购房款以清偿本案债务，因双方由此产生的纠纷已经生效判决作出裁判并在浑南法院立案执行，而要求B公司交付工程资料既超出本案执行依据确定的执行范围，也非异议人中止或终止履行判决义务的法定事由，故其该项主张本院予以驳回。

       案例九、渭南市A房地产开发有限公司、B建设集团有限公司等建设工程合同纠纷执行监督执行裁定书（最高人民法院（2021）最高法执监571号）

       最高人民法院认为：关于撤场是否包含交付资料，以及未交付资料是否影响A公司支付款项的问题。因A公司向B公司出具了《退场确认书》，确认B公司已按照调解书的相关内容，退出案涉项目的施工现场……施工现场遗留事宜已妥善处理，而且如前述，调解书第四条、第五条对于A公司按时支付款项并未设置前提条件，故无论撤场是否包含交付相关资料，均不影响A公司履行调解书确定的义务。A公司以交付资料属于B公司的法定义务，撤场应包含交付资料为由，主张B公司违约在先，A公司不应承担违约金，与调解协议约定不符。A公司如认为B公司未交付建设工程资料损害其利益，可以另行救济。

      （二）如果执行依据中包含交付工程资料，当事人履行交付义务时应当注意的问题。

       1. 义务人可通过公证送达的方式证明已履行交付工程资料义务

       案例十、李某申请执行郭某拖欠工程款纠纷一案执行裁定书（河南省南阳市中级人民法院（2010）南中执复字第8号）

       河南省南阳市中级人民法院认为：该调解书只约定相关竣工资料的移交，但对移交资料的明细没有约定，也没有约定一个相关的行业或国家标准。2008年7月16日，李某通过公证向郭某送达了施工资料，至此应视为有关资料的移交完毕，而郭某支付二、三次款项的时间也应顺延，相应顺延期满后未付款的按法律规定计算迟延履行金。

       2. 执行依据如未明确载明移交资料的范围，可能导致无法执行

       案例十一、山东A能源有限公司、四川省B建设总公司合同纠纷执行实施执行裁定书（西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03执26号）

       西藏自治区昌都市中级人民法院认为：本案中，因民事判决主文没有保修的具体内容和移交资料的范围，且在该判决审理查明事实部分亦没有具体认定，符合“行为履行的标准、对象、范围不明确”和“交付的特定物不明确或者无法明确”的特征。经组织双方当事人协商，并向作出判决的审判庭征求意见，仍无法明确执行内容且当事人之间未能就执行内容达成一致意见，本案无法继续执行，应依法终结本次执行。对于申请执行人主张的保修和移交资料在本次执行程序中无法明确的，当事人可以就此另行诉讼解决。

       案例十二、昆山A电梯有限公司与江苏B建设工程有限公司建设工程施工合同执行裁定书（昆山市人民法院（2019）苏0583执6754号之一）

       昆山市人民法院认为：另执行标的要求交付位于昆山市××城镇东××与××路交叉口施工工地并移交施工资料，因该执行标的要求交付的工程资料具体内容尚不明确，故无法予以执行。关于无法提供工程资料所产生的损失可另案主张。

       3. 执行依据即使载明未交付工程资料可暂扣工程款，相应暂扣金额不可强制执行

       案例十三、A光伏发电有限公司、B科技有限公司民事首次执行执行裁定书（广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04执783号）

       广东省珠海市中级人民法院认为：在裁决书第（三）项中裁决，B公司在A公司依照本协议约定支付完毕人民币1000万元之后5日内向A公司移交缺少的资料原件。若申请人未按时移交相关资料原件，A公司有权暂扣人民币200万元工程款，直至申请人移交完成后再行支付。关于A公司有权暂扣人民币200万元工程款的裁决的可强制执行力问题，A公司的权限仅为暂扣人民币200万元工程款，属于裁决赋予的保全性措施，而非处分性措施，不具有给付内容的强制执行效力。在法院对B公司的债权已经执行完毕的情况下，A公司只能根据B公司是否有缺少移交资料的情形循其他法律途径解决，而不能据此申请强制执行。

      （三）法院认定交付工程资料义务履行完毕的标准

       1. 执行依据如未明确载明移交资料的具体要求，不应当然地以未达行政机关竣工验收标准认定义务人未履行完毕交付工程资料义务

       案例十四、邯郸A房地产开发有限公司、浙江省B建筑工程有限公司执行审查类执行裁定书（最高人民法院（2018）最高法执监45号）

       最高人民法院认为：本案仲裁裁决有关B公司应履行义务的内容为，B公司按照国家有关规定移交施工资料，配合A公司办理竣工手续。但仲裁裁决对施工资料的具体范围、内容，并未给出明确具体的要求。在此情况下，执行法院的基本处理方式，只能是与相关行政主管机关沟通及听取双方当事人的意见，确定资料的基本范围并责令B公司提交。本案执行中，B公司已经根据执行法院的要求提交了一定的施工资料，如果行政主管机关认为资料不全，执行法院应当根据行政主管机关的要求进一步确定。因B公司不是最终施工方，不能认定B公司单方需提交竣工验收所需的全部资料。因此，不能以行政机关认为“B公司所提交的资料不齐全，达不到竣工验收的条件”，而当然认为其未履行移交资料的义务。

       2. 交付工程资料范围不明确的责任主体非义务人单方原因的，不应以此认定义务人未履行完毕交付资料义务

       案例十五、成某与盐城市A开发服务有限公司、江苏省B建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书（江苏省高级人民法院（2020）苏执复96号）

       江苏省高级人民法院认为：而该调解书约定的成某在收取第二笔款项前，必须将该工程上的全部施工资料交至盐城市城建档案馆，成某除半地下车库资料未交给相关部门外，其余工程施工资料已按调解书要求交付，盐城市城建档案馆亦认可收到。对该约定的成某交付施工资料的义务，盐城中院根据A公司的申请立案执行后，因该约定不具体明确，盐城中院驳回了A公司的执行申请。该不具体明确的约定是因调解各方共同造成，并非成某单方所致，不应成为成某领取工程款的条件。A公司未依照调解书的约定履行其应履行的付款义务，权利人成某向人民法院申请强制执行，人民法院执行到款项后，应发放给申请执行人成某，以实现其权利。盐城中院基于该院已立案执行A公司要求成某交付全部施工资料的案件，认为A公司和成某互负义务，成某在将该工程全部施工资料交至盐城市城建档案馆之前，其无权领取剩余的执行款，但其后盐城中院驳回了A公司的执行申请，此观点难以成立，本院予以纠正。成某有权领取该案剩余的执行款项，以实现其权利。

       3. 权利人未及时提出异议的，视为义务人已履行完毕交付义务

       案例十六、湖北A建设有限公司、刘某某等建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书（襄阳市樊城区人民法院（2021）鄂0606执异245号）

       襄阳市樊城区人民法院认为：根据调解协议的约定，刘某某、衡某某应在协议签订之日起五日内将其实际施工范围内应提供的工程资料交付孙某某、A公司，孙某某、A公司应在收到工程资料之日起三十日内将工程验收部门出具的尚需补充提供的资料明细书面通知刘某某、衡某某进行补充提交，逾期未履行书面通知义务，视为刘某某、衡某某交付的资料齐全。在履行过程中，衡某某于2020年12月29日提交相关资料，孙某某对资料进行核查并进行备注说明，后刘某某、衡某某增补相关资料，孙某某的资料员予以核查并进行备注，但孙某某、A公司并未在2020年12月29日收到资料起三十日内将工程验收部门出具的尚需补充提供的资料明细书面通知刘某某、衡某某，故应视为刘某某、衡某某交付的资料齐全。

       总之，通常情况下，无论执行依据中是否包含开具发票、交付工程资料等附随义务，当事人均不可以附随义务未适当履行为由阻却执行。如果执行依据中包含开具发票，但未明确发票金额的，发票金额一般为已付工程款。如果执行依据中包含交付工程资料的义务，当事人应当注意尽量明确交付工程资料的范围，避免后续争议。

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作者 | 孔祥强 林仰宇

编辑 | 建纬品牌部