工程总承包业务部自2018年1月2日成立至今，一直坚持组织两周一次的业务学习。四年多以来，工程总承包业务部部门成员借助业务学习得以有效培养和提升自身的专业能力。为进一步提升建纬整体工程总承包法律服务的专业能力以及拓展工程总承包服务领域，部门在上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师的领导下积极与建纬各地分所合作，共同组织工程总承包相关的业务学习。“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日分享的是南京分所与工程总承包业务部合作的第六期业务学习“工程总承包项目优先受偿权实务”。

主题一

工程总承包模式下合同效力对工程款优先权的影响

分享人：梁志远

上海市建纬（南京）律师事务所律师助理，中国海洋大学港口航道与海岸工程本科，英国巴斯大学土木工程硕士，一级建造师。曾在央企国际工程公司工作，参与“一带一路”建设，在斯里兰卡驻外工作5年。目前专注于工程总承包、建设工程、国际工程等与工程相关的诉讼和非诉讼法律服务。

一、什么是“工程款优先权”？

全称“建设工程价款优先受偿权”。《民法典》807条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

工程款优先权的法律性质包括：法定的担保物权；无须公示的担保物权；次序效力法定。

二、施工合同下工程款优先权是否受合同效力影响？

1. 合同无效，工程款参照合同约定计取

《民法典》793条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

2.合同效力不是判断施工合同承包人工程款优先权的条件

《施工合同司法解释（一）》38条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

理由：立法目的是保护劳动者的利益。在无效合同中劳动者报酬、材料款等费用也已实际发生。

三、工程总承包工程款优先权是否受合同效力影响？

1.司法审判实务方面。笔者检索到的4篇最高院和地方高院的裁判文书，均支持工程总承包合同无效情况下，承包人仍然享有优先受偿权。在（2017）最高法民终894号案件中，A公司与B公司签订EPC工程总承包合同，而后合同因违反招标投标的强制性规定而被认定为无效，在合同无效情况下，法院认为EPC工程价款参照合同约定计取工程价款，并支持了承包人的优先受偿权。

2.理论分析方面：

（1）立法目的：保护建筑工人的权益、保护承包人已经物化到建筑物中的劳动。不论合同是否有效，承包人优先受偿的权利都应当保护；

（2）权利基础：工程款优先权是为保护承包人的工程价款给付请求权而设，与竣工验收合格参照合同约定支付工程价的规定相匹配。如果二者成立条件不同，优先权制度功能就会落空。

（3）工程质量是根本：质量合格是承包人请求工程款的基础，因此承包人是否享有优先受偿权的根本在于工程质量是否合格，而不在于合同有效或无效；

总结：合同效力不影响工程总承包人的工程款优先权。

延伸思考1：没有施工工作能否认定为工程总承包模式呢？

设计施工深度融合是工程总承包模式的精髓，如果合同中没有施工工作则认定为工程总承包模式非常牵强，即便认为是工程总承包模式，则其相应的价款也没有优先受偿权。

延伸思考2：将设计费认定为工程总承包价款优先受偿权的理由

1.工程总承包模式要求设计与施工深度融合，二者相互交融不可分割。因此工程款优先权的范围应当包括设计费。

2.将设计费考虑在工程总承包的优先受偿权范围内，在司法审判实务中更有可操作性，可以控制诉讼成本。

主题二

实际施工人是否享有优先受偿权

分享人：沈琦威

复旦大学法律硕士，上海市建纬律师事务所工程总承包业务部实习生，曾协助参与中交三航局、西北院仲裁等数十起诉讼案件，并协助参与背靠背白皮书、转包分包优先权等建筑工程实务相关书籍的编撰。

问题1：如何理解“实际施工人”、“优先受偿权”

问题2：实际施工人是否享有优先受偿权

广义说：

所有与所涉工程有直接关系的都可以成为优先受偿权的主题。实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，应赋予其建设工程价款优先受偿权。

狭义说：

无论是合法分包还是非法转包、肢解分包合同的实际施工人均不享有优先受偿权。由于合法的分包工程的承包人和发包人之间并不存在直接的合同关系，故根据合同的相对性原理，对发包人并不享有支付价款的请求权，当然也不能享有建设工程价款优先受偿权。

（一）从合法性上：

1、基于建设工程价款优先受偿权的性质：其主体必须由法律明确规定

2、实际施工人的请求权基础

（二）从合理性上：

1、实际施工人享有建设工程价款优先受偿权会造成司法实践混乱

（三）特殊情形——发包人明知情况下的挂靠

问题3：实际施工人如何救济

1、突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内担责。

2、实际施工人的代位诉讼

在实践中，为了降低败诉率，建议在主张优先受偿权时，主体应多选择承包人，而非实际施工人。

优先受偿权行使期限

分享人：郭石磊

上海市建纬（南京）律师事务所 律师

MBA，具有一级建造师 、一级造价师 、咨询（投资）工程师等执业资格。曾就职于全球领先的审计和咨询机构KPMG，担任交易咨询顾问。目前专注于工程总承包、建设工程、不动产投资、并购与重组的诉讼和非诉服务。

问题一：为什么要关注优先受偿权的起算时间？

《施工合同司法解释（一）》41条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

可见，对于优先受偿权的期限，主要有三个要点：“1、应当在合理期限内行使；2、最长不得超过18个月；3、期限起点为发包人应当给付建设工程价款之日。在司法实务中，对于这三个要点，均存在不同的观点，因此值得深入探讨。

问题二：如何理解“合理期限”和“十八个月”？

实务中，一般认为，承包人超过十八个月仍未主张优先权的，其再主张优先权则不会受到支持。但对《建工司法解释一》第四十一条进行文义解释，工程款优先权的行使期限不是一般认为的18个月，而应该是“合理期限”。如果理解为“以合理期限为原则，以十八个月为例外”。“十八个月”是明确的，那“合理期限”怎么认定？在什么情况下适用十八个月的最长期限？对此问题，实务界争议很大，相关的研究却很少。

《新建工司法解释（一）理解与适用》认为，当事人可以事先约定承包人行使优先权的合理期间。那么除了事先约定外，是否还存在其他“合理期限”？

问题三：如何理解“应当给付建设工程价款之日”？

实务判例中存在的多种情形：1）当事人有约定的，以约定的发包人应付款之日为起算点；2）当事人约定分期履行的，以最后一期工程款应付之日为起算点；3）工程验收合格，以承包人提交结算文件之日为起算点；4）工程未交付，也未结算，以承包人起诉之日为起算点；5）提交结算文件后起诉的，至迟以起诉之日为起算点。

对于“应付款之日”的确定，《新建工司法解释（一）理解与适用》给出的参考意见是：首先，建设工程施工合同对付款时间有明确约定且合同已正常履行完毕的，应当遵从当事人约定。其次，在承、发包方对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，如果建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；

如果建设工程未交付，建设工程价款也未结算的，以起诉之日为应付款时间；

如果建设工程施工合同解除或者终止履行，且工程为未经竣工结算，应区分情况认定应付工程款之日。尽管如此，由于工程款给付的复杂性，具体情形中“应付款之日”的确定仍有争议。最高人民法院认为，需要法官根据具体实际案件做客观判断。

问题四：实务中的部分问题

1、双方在法定优先权期限内，对工程款的支付另行约定延长了履行时间，工程款优先权期限的起算点能否顺延？

2、合同中途解除，优先受权何时起算？

3、承包人主张以质量保修金返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算点，是否支持？

主题四

破产中的工程款优先权问题

分享人：倪启峰

上海市建纬律师事务所专职律师。2005年参加工作至今一直从事工程法律事务，处理了大量诉讼及非诉讼法律事务，善于工程法律实务、建筑企业内部管理及风险预防。

问题1：不同情形下，如何主张优先权？

根据是否完工、是否诉讼、是否主张优先权区分成四种情况

问题2：破产程序中的优先受偿权适用

问题3：工程款优先受偿权在破产案件中的受偿顺位

实务案例

 

主题五

联合体单位是否可以单独行使优先受偿权

分享人：禹景奇

上海市建纬（南京）律师事务所专职律师， 毕业于吉林大学化学系，在施工单位从事工程造价工作五年，深度参与了多个房建项目的招投标、施工及审计，项目类型涵盖住宅、厂房、学校等多种。曾主导数个项目的决算工作，具有丰富的现场实务经验，熟悉施工现场管理，工程合同管理，签证索赔，争议解决等。

问题一：工程总承包模式下联合体的定义。

 《GF-2020-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》1.1.2.4 联合体：是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。4.6.1 经发包人同意，以联合体方式承包工程的，联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。

问题二：工程总承包模式下联合体成员能否单独主张工程债权及主张的权利范围 

联合体成员可以单独就其工程总承包合同项下权利向发包人提起主张。在工程价款可拆分情形下，联合体成员只主张其工作内容部分，或者联合体其他成员明确表示不参与诉讼时，法院仅支持其就工作内容范围内所应得款项主张权利。在工程价款不可拆分或联合体其他成员出具授权给联合体一方参与诉讼，诉讼方可就全部价款主张权利。  

案例分析

观点总结：

联合体模式下，联合体成员对发包人之时相互之间承担连带责任，实质上共为一体，共同承担承包人在建设工程项目中的责任，应当享有承包人在建设工程项目中的权利。根据权责对等的原则，亦不应当剥夺联合体成员的优先受偿权。如限制除施工单位外其他联合体成员的优先受偿权，将会造成其他成员参与到联合体中后承担的责任风险增加，但是相应的权益没有改变的不对等局面，有违公平原则，严重打击非施工单位参与联合体的积极性。

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作者 | 梁志远 沈琦威 郭石磊 倪启峰 禹景奇

编辑 | 建纬品牌部