【建纬观点】建设工程项目中常见的工伤保险责任风险（上）
作者：
史 波
上海市建纬（北京）律师事务所 房地产业务部 执业律师
主要业务领域及服务范围：房地产、建设工程、公司业务、劳动争议法律服务。
（一）劳动关系的本质特征
准确认定劳动关系应从劳动关系本质特征上把握。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间、接受考核等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。因此，只要用人单位对劳动者的管控达到一定支配程度，即可认定双方形成劳动关系。但是在实际发生的纠纷案件中，隶属关系的确定却往往存在诸多问题，劳动关系很可能与劳务、雇佣、承包、承揽等关系相混淆。
（二）多数情况下申报工伤以存在劳动关系为前提
通过总结劳动关系纠纷案件的类型，笔者发现相关案件主要发生在建设工程、加工制造等相对密集的劳动领域，当事人确认劳动关系纠纷案件多数是为了申报工伤，主要事故类型包括被劳动工具所伤、高处跌落摔伤、上下班途中出现交通事故等。
（三）建设工程领域中申报工伤不以存在劳动关系为前提的情形
在建设工程领域中，一些具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规规定，出借资质或者将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行具体施工。一旦发生伤亡事件，劳动者往往会将建筑企业与实际施工人作为共同被告诉至法院。然而，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的用工主体资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。本文暂且仅分析建筑企业与劳动者之间的劳动关系认定问题，将在下篇文章中分析建设单位与劳动者的劳动关系认定问题。
法律依据：1、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定：“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此，从形式要件进行判断，劳动者由实际施工人招用，并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同，与建筑企业不存在人身隶属关系，工作时间和工作方式等不受建筑企业管控、支配，从而认定劳动者与建筑企业不存在劳动关系。2、2014年4月，最高人民法院发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中认为：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，在司法实践中，不应认定建筑企业与劳动者存在劳动关系。如果强行认定双方存在劳动关系，那么将会产生办理社会保险手续、要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资、经济补偿金等有关劳动法的权利义务关系，从而扩大建筑企业的法律责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而逃避了相应的法律责任。
人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”据此，尽管劳动者与具备合法用工主体资格的建筑企业之间并不存在劳动关系，但劳动者因工伤亡的，该建筑企业应当承担用人单位应承担的工伤保险责任。这既体现了国家对建筑企业出借资质、将工程分包转包给不具有用工主体资格的实际施工人的惩戒，同时考虑了实际施工人往往缺乏赔偿能力，由建筑企业承担工伤保险责任，得以及时救济劳动者之需，维护劳动者的合法权益。
三、典型案例
典型案例：薛某国诉某市人力资源和社会保障局、某市建筑安装总公司设备安装工程处工伤行政确认案——用工单位将承包业务转包、分包的，应承担工伤保险责任。
（一）案情简介
薛某国受雇于高某军，在某市内河道供热管网工程中从事施工工作。该工程系某集团公司发包给某市建筑安装总公司设备安装工程处（以下简称“安装工程处”），安装工程处转包给包工头薛某照，薛某照又将工程中的钢筋制作、模型支拆部分分包给高某军，由高某军具体组织施工。2017年7月3日，薛某国在施工过程中从板槽上坠落，造成腰椎体压缩骨折和左距骨骨折。2018年5月6日，某市区人民法院对安装工程处与薛某国劳动争议一案作出民事判决，认定安装工程处与薛某国不存在事实劳动关系，该民事判决已经发生法律效力。薛某国向某市人社局申请工伤认定。2018年10月24日，某市人社局作出《不予受理决定书》。薛某国不服，提起本案诉讼。
（二）判决结果
一审人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，某集团公司和安装工程处均属于具有建筑资质的企业，案涉供热管网工程由某集团公司发包给安装工程处，但安装工程处却将承包的工程转包给薛某照，部分工程又分包给高某军。受雇于高某军的薛某国，在工程上干活时因工受伤，安装工程处依法应当承担薛某国的工伤保险责任。该市人社局以生效民事判决确认安装工程处与薛某国不存在劳动关系为由，决定对工伤认定申请不予受理属于适用法律错误。判决撤销某市人社局不予受理决定书，责令该局按照工伤程序对薛某国申请作出处理。安装工程处不服，提出上诉。某市中级人民法院二审认为：一般情况下，认定工伤的前提条件是职工与用人单位之间存在着真实劳动关系。但在特殊情形下，法律规定认定工伤不以存在劳动关系为前提，其目的在于规范用工市场和用工关系，避免用工单位通过转包行为逃避工伤保险责任，有利于保护职工的合法权益。本案中，薛某国在施工过程中受到事故伤害以及安装工程处转包承包业务的事实，已被生效民事判决所认定，故某市人社局应当依法对薛某国因工受伤一事进行工伤认定。遂判决驳回上诉，维持原判。
（三）案例要旨
本案对转包情况下工伤认定类纠纷具有示范意义。职工与用人单位之间存在劳动关系，通常是社会保险行政部门认定职工工伤的前提条件，但在用工单位违反法律规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，如果该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，具备用工主体资格的用工单位承担工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提。在此特殊情况下，用工单位承担工伤保险责任系基于法律的特别规定，是一种法定责任。本案中，安装工程处将其从某集团公司承包的工程转包给没有用工主体资格的薛某照，违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，属于转包行为，依法应当承担工伤保险责任。同时，如果安装工程处在薛某国发生事故后不承担工伤责任，相当于其从转包行为中获得了收益（避免了工伤保险支付义务），亦不符合“任何人不得从其违法行为中获得利益”的基本法理。
对于建筑企业如何防范上述工伤风险，笔者提出以下几点建议：
（一）建筑企业在涉及建设工程分包时，应尽量分包给具备用工主体资格的组织或者自然人，从而降低经营风险；
（二）如建筑企业将建设工程分包给具备用工主体资格的组织或者自然人，应注意以下几个方面：（1）应尽量要求具备用工主体资格的组织或者自然人与劳动者签订劳动合同；（2）要求其按用人单位参加工伤保险或者按项目参加工伤保险；（3）督促其制定现场人员管理规章制度，加强项目现场人员的管理，建立劳动者花名册、工资发放表、考勤记录等台账，进行动态实名制管理，并建立工资发放制度，确保工资发放到位。
案例来源：2019年山西行政审判十大典型案例
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作者 | 史波
编辑 | 建纬品牌部
