【建纬观点】实际施工人以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人（上）
作者：
本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》一书，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。链接：献礼建纬30年 | 《建设工程实际施工人法律问题深度解析》新书出版！
第二章 实际施工人的主体问题及权利救济
第二节 实际施工人向发包人主张权利的路径
根据本章第一节的论述，实际施工人分为转包、违法分包和借用资质情形下的实际施工人。从司法实务来看，此三种情形下的实际施工人向发包人主张权利，主要有以下三个路径：第一，实际施工人以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称2020《施工合同司法解释（一）》）第四十三条为请求权基础直接起诉发包人；第二，实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张权利；第三，实际施工人以事实合同关系直接起诉发包人。上述路径虽都是实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利，但各自的法律关系和法理基础却有所不同。分述如下：
一、实际施工人以2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人
2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本条规定，转包、违法分包情形下的实际施工人可以直接向发包人主张权利，追加转包人或者违法分包人作为案件第三人也成为法院的一项义务，法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。该条文为转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利提供了法律依据，其起源可以追溯到最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004《施工合同司法解释》）第二十六条第二款，并历经最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称2018《施工合同司法解释（二）》）第二十四条的修订。然而，实际施工人可突破合同相对性向发包方主张权利自创设以来就备受争议。反对者认为，发包人系与承包人（施工企业）签订合同，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，根据合同相对性，实际施工人只能向其合同相对方——施工企业主张权利，实际施工人直接向发包人主张权利没有法理依据。赞成者认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利是司法解释赋予实际施工人的一种特殊救济途径，是特殊时期国家为解决农民工工资问题所做的司法政策选择，有利于实现实质公平。
纵观该司法解释条文的实施过程，本书将其大致概括为以下四个阶段：
第一阶段：实际施工人全面突破合同相对性阶段
2004《施工合同司法解释》第二十六条首创“实际施工人”的概念并允许其突破合同相对性向发包人主张权利，其立法目的在于保护对工程实际投入人力、物力、资金的实际施工人的合法权益，进而保障农民工的合法权益。而为了保障这种权利的实现，该条第二款特别规定实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利。该解释出台后，司法实践的主流做法是：凡转包、违法分包情形下的实际施工人，法院一般均允许其突破合同相对性向发包人主张权利，甚至认为挂靠情形下的实际施工人也有权据此向发包人主张权利，以至于该条文一度被滥用。
第二阶段：实际施工人有条件地突破合同相对性阶段
在2004《施工合同司法解释》施行三周年之际，该司法解释的主要起草人冯小光法官发表了著名的《回顾与展望——写在<建设工程司法解释一>颁布实施三周年之际》一文，在该文中，冯小光法官针对实践中出现的对司法解释第二十六条理解和适用上的偏差（实际施工人任意突破合同相对性去起诉发包人），重申了该条文的立法背景及立法目的。该文明确指出：“《解释》第二十六条第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因破产、下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”[1]并且坦言：“从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”[2]。由此可见，最初制定2004《施工合同司法解释》第二十六条的目的主要是针对实际施工人的合同相对方（施工企业）出现破产、下落不明等缺乏履行能力的情形，因为如未出现上述情 形，实际施工人只需依据合同相对性主张权利即可，无需突破合同相对性主张权利的必要性和紧迫性。
有些地方法院也持相同观点，如，浙江高院《施工合同问题解答》对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利也同样做了限缩性规定，该《解答》第二十三条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。由此说明浙江省高院亦认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利必须是在实际施工人的合同相对方发生破产、下落不明或资信状况严重恶化的情形，否则，实际施工人并不能随意突破合同相对性。
实际施工人能否突破合同相对性，以及突破合同相对性需要具备哪些条件？围绕这一问题，理论与实务界展开了激烈的争论。该种争论也直接体现在最高院2018《施工合同司法解释（二）》的制定过程中，该司法解释的征求意见稿经多次反复讨论，其中争议最大的条文之一当属该解释第二十四条关于实际施工人权利的保护，当时的征求意见稿主要有二种意见，第一种意见为，实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予支持。实际施工人依据《合同法》第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。该观点认为，实际施工人原则上不能突破合同相对性向发包人主张权利，如要突破合同相对性，也只能依据“代位权”理论，提起代位权诉讼向发包人主张权利。很明显，该种观点的立足点还是遵循“合同相对性”。第二种意见为，实际施工人依据2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定提起诉讼，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。可见，该种观点对实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人设置了极其严格的条件，一是要求实际施工人的合同相对方丧失履约能力或者具有下落不明等情形，二是要求实际施工人主张的工程款仅限于劳务工程款。上述两种方案，无论哪种意见被正式出台的2018《施工合同司法解释（二）》所采纳，都将大大限缩实际施工人直接起诉发包人的可能性。
第三阶段：重申实际施工人突破合同相对性并加强对其保护的阶段
然而，最高法院最终颁布并于2019年2月1日起施行的2018《施工合同司法解释（二）》并未简单采纳上述第一种或第二种意见。该解释对2004《施工合同司法解释》第二十六条规定未做根本性修改，而是在该条基础上通过第二十四、二十五条两个条款进一步细化、强化了对实际施工人权益的保护。其中，第二十四条规定实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条则规定实际施工人可以在满足一定条件下提起代位权诉讼。该司法解释颁布时，最高院民一庭负责人在答记者问中强调：“《建设工程司法解释（二）》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平”[3]。
2021年1月1日起施行的2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条延续了2018《施工合同司法解释（二）》第二十四、二十五条相关规定，未作实质性修改。
第四阶段：对实际施工人突破合同相对性重新进行限制的阶段
最高院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要提出：“…对该条解释的适用问题应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
在上述会议的会议纪要发布之前，最高院及各地各级地方法院对于多层转包和违法分包关系中的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张权利基本均持肯定态度，但该会议纪要认为对2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的适用应从严把握，并对该纪要所指的实际施工人进行了缩限解释。另外，最高院民一庭在2021年第21次专业法官会议纪要中提出：“…实际施工不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’，不享有建设工程价款优先权。”目前对于实际施工人的权利，似乎又进入了重新限制的新阶段。
本书认为，公平正义是法律的基本价值。当形式公平与实质公平发生冲突时，实质公平应当居于优先地位。允许实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利，虽于形式上违背“合同相对性”，但能最终维护对工程实际投入的实际施工人及其所代表的广大农民工的合法权益，从而实现“实质意义上的公平正义”。正是基于这一考量，2018《施工合同司法解释（二）》承继了2004《施工合同司法解释》的价值选择，允许实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张权利。同时，基于对发包人与实际施工人双方的利益权衡，2018《施工合同司法解释（二）》就法院查明欠付工程款并判决发包人在欠付工程款范围内承担责任进行了规定，并在第二十五条增加代位权诉讼，而2020《施工合同司法解释（一）》又延续了2018《施工合同司法解释（二）》的相关规定。上述司法解释的相关规定为实际施工人提供了另一条救济途径。两条救济途径并存，供实际施工人选择，从而进一步加强对实际施工人的保护。
（一）发包人在欠付工程款范围内承担责任的法理依据与责任类型
1.发包人承担责任的法理依据
合同相对性原则系民事法律关系的基本原则，2004《施工合同司法解释》第二十六条、2018《施工合同司法解释（二）》第二十四条及2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条都赋予了转包、违法分包情形下的实际施工人直接起诉发包人的权利，其立法目的在于解决建设工程领域拖欠农民工工资问题，保障广大农民工的基本生存权益，维护社会稳定。但就实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的法理基础而言，理论与实务界认识尚不统一。第一种观点为“事实合同关系说”，认为“农民工用提供劳务作业的方式完成施工义务，发包人接受了这个过程，这等于用事实行为接受了农民工的劳动付出，依照合同法的上述规定，应当视为合同已成立，构成事实上的合同关系。”[4]第二种观点为“不当得利说”，认为实际施工人作为实际完成施工任务的一方，基于不当得利之债，向发包人主张权利；第三种观点为“代位诉讼说”，认为实际施工人直接起诉发包人系代转包人、违法分包人向发包人行使债权。上述三种不同观点的产生，多是由于实务中建设工程施工合同履行多样化。“事实合同关系说”侧重从合同的实际履行和公平角度思考问题，该观点认为施工合同项下的权利义务实际上是由实际施工人向发包人履行，项目资金、管理人员、施工等全部由实际施工人筹措、聘用和实施，在此情形下，转承包人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼[5]。但本书认为，转包、违法分包情形下，毕竟存在二个合同关系，即发包人与承包人之间的施工合同关系和承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同关系，实际施工人与发包人之间就工程施工中涉及的各项权利义务并未直接达成合意，即便是发包人对承包人进行转包或者违法分包的情况知情，也只是说明发包人默认或允许承包人转包或违法分包，但并不表示发包人与实际施工人（转承包人或违法分包人）之间就直接形成了事实上的合同关系。因此，事实合同关系说，在转包、违法分包的情形下难以自洽。“不当得利说”产生的基础在于实际施工人起诉发包人符合不当得利的主要构成要件。第一，发包人因获得建筑物而受益；第二，实际施工人因付出资金、劳动等而受损失；第三，发包人的受益与实际施工人的受损失之间有因果关系。但该观点却不符合“没有合法根据”这一要件。因为发包人受益是基于同转包人、违法分包人之间的合同关系，并非毫无依据。因此，“不当得利说”在法理上也存在瑕疵。对于“代位权诉讼说”，之前曾有观点认为实际施工人直接起诉发包人系代转包人、违法分包人向发包人行使债权，但2018《施工合同司法解释（二）》在已有第二十四条规定实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的基础上，增加了第二十五条来单独规定转包人、违法分包人的“代位权诉讼”，之后颁布的2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条亦同时保留了实际施工人起诉发包人的上述两种诉讼途径。由此可见，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的法理基础并非是“代位权诉讼说”。本书认为，历次修订的司法解释均规定实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，其立法目的在于保护农民工等弱势群体的生存权利，通过保护与其有紧密关系的实际施工人的权利的方式来实现对农民工权益的保护，其立法考量其实不是基于法理角度，更多是基于司法政策角度。这一规定是基于目前我国城乡二元化结构还长期存在，农民工群体尚未转型为产业工人，尚处于社会弱势群体的诸多社会现实情况，而作出的一个临时性、阶段性的制度安排，其带有很强的政策属性。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中有详尽的论述。书中指出，最高院最终选择承接和完善2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，明确实际施工人可以直接向发包人主张权利，是基于现实因素的考量，即当前我国建筑市场仍不规范，施工企业用工主要通过实际施工人进行招募，实际施工人这一经营模式在一定时期内客观存在，通过保护实际施工人的权利进而保护其招募的农民工的合法权益，是特定历史时期的司法政策选择，其价值取向是为了保障农民工的基本生存权益。因此，虽然从法理上讲，这一规定确实有悖于传统的合同相对性理论，但客观上却能实现实质公平，维护社会的和谐稳定，符合“司法为民”的宗旨。[6]故本书认为，如单纯从法理角度对2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的立法依据进行分析、推敲，甚至批判，无疑是缘木求鱼。尽管合同相对性原则是民法的基本原则，但随着社会经济发展，司法实践中亦不断涌现出新问题，“固守合同相对性这一合同法则，已经成为社会经济发展的桎梏，严格的合同相对性原则已不能满足社会利益、实现司法公正的需要”[7]。因此，本书认为，从务实角度而言，为解决实际问题，适当时候突破“形式上”的合同相对性，以实现“实质上”的公平，也未尝不可。
2.发包人承担责任的类型分析2004《施工合同司法解释》第二十六条、2018《施工合同司法解释（二）》第二十四条及2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并未明确具体的责任类型。对此，我们查询了各地高级、中级人民法院曾出台过的指导意见，并检索了相关案例，发现法院对发包人承担责任的认定并不统一。实务中一般有四种观点，一是承担连带支付责任，二是承担直接支付责任，三是承担补充支付责任，四是承担替代支付责任。
（1）发包人在欠付工程款范围内承担连带支付责任
北京高院《施工合同问题解答》第十九条在回答违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定以及发包人的责任如何承担时，认为实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。江苏高院《施工合同问题意见》（已失效）第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”杭州中院《审理建设工程及房屋纠纷案件问题解答》对《解释》认为，“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任”是指发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。由此可知，北京、江苏、浙江杭州等地法院认为发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，该责任类型为“连带责任”。最高院相关判决也认为，该种责任类型为“连带责任”。【参考案例2-2-1】湖南省恒广发展集团有限公司与吴某良、中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司、A建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2021)最高法民申78号。裁判观点：二审期间施行的2018《施工合约司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。二审判决据此认定湖南省恒广发展集团有限公司应在欠付A建筑股份有限公司工程款的范围内，对A建筑股份有限公司应付吴某良的工程款承担连带支付责任，符合上述司法解释的规定。
（2）发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担直接支付责任
司法实务中，部分地方法院认为，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任，系直接支付责任，并非连带责任。类似观点及相关案例有：山东高院2011年发布的《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第(六)项规定：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”
【参考案例2-2-2】某工程公司、南充金烽林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，四川省高级人民法院（2019)川民终905号。
裁判观点：根据一审法院已生效的（2019）川13民终691号民事判决查明的事实，在施工过程中以及工程完工后，德阳市弘伍建筑劳务有限公司（以下简称弘伍公司）在案涉项目上的工作人员李某、邹某涛及部分农民工多次到施工现场拉横幅和到南充金烽林房地产开发有限公司售房部聚集讨要工资，弘伍公司作为实际施工人，要求南充金烽林房地产开发有限公司在欠付某工程公司工程款范围内对弘伍公司承担直接支付责任，于法有据，应予支持。【参考案例2-2-3】夏某与重庆双薪建筑安装有限公司、重庆福冠实业有限公司建设工程施工合同纠纷案，彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初3054号。裁判观点：本案是一起建设工程施工合同纠纷。2004《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告夏某为自然人，不具有建筑施工企业资质，故涉案的《内部承包合同》为无效合同。2004《施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格，故被告重庆双薪建筑安装有限公司（以下简称双薪公司）仍应当按照约定向原告夏某支付工程款。本院查明被告双薪公司尚欠工程款为1069265.48元，故对于原告夏某要求被告双薪公司支付该笔工程款的诉讼请求法院予以支持。2004《施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告重庆福冠实业有限公司为涉案工程的发包人，故其应当在欠付工程款的范围内承担直接支付责任。（3）发包人在欠付工程款范围内承担补充给付责任
补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人承担补充清偿的民事责任。司法实践中，也有法院认为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任，系补充给付责任。【参考案例2-2-4】上海中昌航道工程有限公司诉丹东航道工程局有限责任公司、A集团有限公司航道、港口疏浚合同纠纷案，辽宁省高级人民法院（2019）辽民终264号。裁判观点：上海中昌航道工程有限公司（以下简称上海中昌）与丹东航道工程局有限责任公司（以下简称丹东航道工程局）之间的施工合同无效，上海中昌属实际施工人。A集团有限公司未能就其与丹东航道工程局之间的工程结算情况提交任何证据，视为举证不能，应认定A集团有限公司与丹东航道工程局未就工程全部价款结算并履行完毕。根据2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，A集团有限公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对上海中昌承担责任。A集团有限公司对丹东航道工程局欠付的37881006元工程款以承担补充给付责任为宜。
（4）发包人在欠付工程款范围内承担替代给付责任
替代责任是侵权法上的概念，指非责任人须替代他人承担之责任，可向被替代人追偿。司法实践中也有部分法院认为发包人承担的是替代给付责任。
【参考案例2-2-5】秦某与张某、山西省高平市陈区镇王村村民委员会建设工程施工合同纠纷案，山西省晋城市中级人民法院（2021）晋05民终1862号。
【裁判观点】转包人张某与秦某系合同相对人，应对自己欠付的115万元工程价款承担直接支付责任。王村村委作为发包人，与秦某之间不存在债权债务关系，其是在欠付河南林州科鸿建筑工程有限公司（以下简称科鸿公司）的工程价款范围内代为支付给秦某，其责任性质为替代责任，而非直接支付责任。只有在王村村委已实际向秦某支付工程价款后，秦某对张某的债权相应部分才能消灭。在王村村委尚未支付的情况下，原审判决直接免除了张某的大部分支付责任，将王村村委本应承担的替代责任变为了直接支付责任，加重了王村村委的责任，减轻了张某本应承担的责任，且扩大了秦某的债权不能实现的风险，处理欠妥，应予以纠正。遂判决：被上诉人张某支付被上诉人秦某工程款115万元，并支付利息；上诉人王村村委在欠付被上诉人科鸿公司工程款939883元的范围内向被上诉人秦某承担责任。
发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任，究竟系何种责任类型？本书认为，首先，可以排除补充给付责任，因为如果按补充给付责任，发包人的给付是需要条件的，只有当主责任人即施工企业的财产不足以给付时，才由补充责任人即发包人承担补充清偿责任。但按2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人要求发包人在欠付施工企业的工程款的范围内承担清偿责任，并不以施工企业的财产足以清偿对实际施工人的债务为条件，无论施工企业的偿债能力如何，实际施工人均有权要求发包人在欠付施工企业的工程款范围内对其承担清偿责任，故难谓发包人所承担的责任是对施工企业本身应承担的责任之补充。而“直接支付责任”一词，并未从责任类型或性质上界定清楚该种责任究竟系何种性质的责任，其所谓“直接支付”是最终达到的结果（判决发包人将其所欠施工企业的工程款直接支付给实际施工人），本质上并不属于一种责任类型，其似乎是法院为解决发包人向实际施工人承担工程款支付责任问题，但同时认为该种责任性质既不同于连带责任，又不能准确界定为补充责任或其他某种责任类型，而创设的一个新名词或作出的“模糊化”处理。当然，从最终达到的结果看，判决发包人对实际施工人承担“直接支付责任”足以达到保护实际施工人合法权益的目的，故从实用主义角度而言，如此表述并无多大弊病，但从法理上探究，该“直接支付责任”仍未对发包人承担责任的性质作出回答。
其次，替代支付责任，是侵权责任领域的一种重要的责任形式，虽然我国的法律条文并未直接使用“替代责任”的表述，但该词为学界广泛使用，主要包括监护人责任、雇主责任、公司对其职员承担的侵权责任等，系责任人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的特殊侵权责任。如，我国《民法典》第一千一百八十八条的监护人责任，第一千一百九十一条的用人单位对其工作人员承担的侵权责任、接受劳务派遣的用工单位对被派遣的工作人员承担的侵权责任，第一千一百九十一条个人之间的劳务关系中雇主对雇员承担的侵权责任，均属于替代责任。替代责任中，一方面要求责任人与第三人之间存在某种特殊身份关系或隶属关系，且该责任属于侵权责任领域范畴，而发包人与承包人(施工企业之间)系平等民事主体之间的经济合同关系，并无特殊的身份牵连；另一方面，责任人（替代人）根据法律规定，代替第三人（实施侵权行为者、被替代方）对受害人承担责任，而被替代方无须对受害人承担责任，即此时被替代方不再是赔偿义务人（债务人） 。然而，司法解释规定的发包人在欠付施工企业的工程款范围内对实际施工人承担责任，此时施工企业仍然要对实际施工人还未清偿的债务承担清偿责任，其仍然是债务人之一，并未脱离债务链条。故我们认为，发包人对实际施工人承担责任的类型也不属于“替代责任”。
最后，连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）[8]。我国《民法典》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任的，平均承担责任。实际承担责任超过自己份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《民法典》第五百一十八条规定，“债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。
由此可见，连带责任的特征在于债权人有权请求连带债务人中的一人或多人向其履行部分债务或全部债务，所有连带债务人均负有向债权人清偿债务的义务，在债权人的债权得到全部清偿之前，任何一个债务人均不能免除其清偿义务，均不能退出债务链条。此与替代责任有明显区别，替代责任中责任人(替代方)根据法律规定对权利人承担清偿责任，而被替代方则无需再对权利人承担清偿责任。司法解释规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该规定在确立发包人对实际施工人承担责任的同时，并不免除施工企业（转包人、违法分包人）对实际施工人的给付责任，也就是说，此时发包人与施工企业同时作为债务人共同对实际施工人承担给付责任，施工企业仍然是共同债务人之一，其并未因为司法解释规定发包人需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任这一为实际施工人增加保障措施、增加共同债务人的创设而退出债务链条。实际施工人既有权要求施工企业，也有权要求发包人对其债权承担清偿责任，二者作为共同债务人是并存的，只不过发包人承担的债务是有限额的，即在其欠付施工企业的工程款范围内对实际施工人承担债务。
此外，就发包人欠付施工企业的工程款数额范围之内的清偿责任而言，实际施工人可以要求施工企业进行清偿，也可以要求发包人进行清偿，也可以同时要求二者进行清偿，且其可以要求清偿的工程款数额，可以是发包人欠付施工企业的工程款数额中的全部，也可以是其中一部分，其选择权在于实际施工人。且即便在法院判决发包人在欠付施工企业的工程款范围内对实际施工人承担责任之后，因施工企业并未脱离债务链条，当施工企业具有足够的履行能力时，实际施工人也可以仅执行施工企业，而不必执行发包人，要求发包人在欠付施工企业工程款范围内为给付。
综上所述，发包人对实际施工人承担的责任类型，就其法律特征而言更接近于“连带责任”。故我们倾向于认为，其责任类型为“连带责任”。当然，因连带责任对债务人而言属于非常严重的责任类型，故一般必须基于法律规定或当事人之间的明确约定。从狭义上讲，法律不包括司法解释，因此将司法解释规定的发包人对实际施工人承担的责任界定为“连带责任”似无上位法的依据，此亦可能也是2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条以及理论和实务界至今争论不休，对该条责任类型未予明确是否为连带责任的重要原因。但就学术研究或法理上探讨层面而言，此并不妨碍各方(包括本书作者在内)对该责任类型进行分析和判断。在本书作者看来，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的最初的条文制定，本身就是为解决农民工工资问题、维护社会和谐稳定而创设。由于连带责任必须由法律规定或当事人明确约定，而司法解释并不是法律，无权直接规定“连带责任”，故该司法解释条文最终选择了仅规定发包人在欠付施工企业（即转包人或违法分包人）工程款范围内对实际施工人承担“责任”，而没有规定承担“连带责任”，但就其背后的法理基础而言，我们认为该责任的性质实质上就是连带责任，即在欠付施工企业工程款范围内的连带责任。
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》（第1辑），人民法院出版社2008年版，第79页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》（第1辑），人民法院出版社2008年版，第80页。
[3] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。
[4]朱树英：《工程合同实务问答》，法律出版社2007 年版，第 59 页。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第187页。
[6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第488~489页。
[7]王惠兵、幸黄华：《合同相对性原则的例外》，载《法学研究》2007年第1期。
[8]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第44页。
END
作者 | 建纬律师
编辑 | 建纬品牌部
