【建纬观点】实际施工人以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人（下）
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本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》一书，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。链接：献礼建纬30年 | 《建设工程实际施工人法律问题深度解析》新书出版！前文链接：【建纬观点】实际施工人以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人（上）
（二）对“发包人”的含义的理解
2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”，应如何理解？在某工程只有发包人、承包人以及实际施工人三者的情况下，发包人系指该工程的建设单位，一般不会有异议。但是，当工程存在层层转包或违法分包情形时，中间环节的转包人或者违法分包人相对于其后手来说，是否属于“发包人”？是否需要在欠付后手的工程款范围内对实际施工人承担责任？例如，A公司作为建设单位将工程发包给B公司，B公司随后将工程转包给C公司，C公司又将工程转包给自然人D进行施工。本案中，A公司是“发包人”，B公司针对C公司而言，是否也是“发包人”？是否需要在其欠付C公司的工程款范围内，对实际施工人D承担付款责任？对此，从2004《施工合同司法解释》施行以来，司法实务中就存在不同的理解。一种观点认为，发包人仅指建设单位，不包括中间环节的转包人、违法分包人；另一种观点认为，发包人既包括建设单位，也包括转包关系中的转包人和违法分包关系中的违法分包人。对“发包人”的不同理解，导致对案件的处理结果不一致。按照第一种理解，发包人是“狭义”的发包人，仅指建设单位，故在工程存在层层转包或违法分包的情况下，法院以前一般判决与实际施工人存在直接合同关系的合同相对方以及“发包人”（建设单位）对实际施工人承担责任，即俗称“一头一尾”，对于与实际施工人不存在合同关系的前手，法院并不判决其对实际施工人承担责任。但如果按照第二种理解，发包人是“广义”的发包人，即使与实际施工人不存在直接合同关系的转包人、违法分包人，其也需要在其欠付后手的工程款范围内对实际施工人承担责任。【参考案例2-2-6】余某林、A公司建设工程施工合同纠纷案，湖北省高级人民法院（2016）鄂民终565号。
裁判观点：关于A公司和老河口市城市污水处理公司（以下简称污水处理公司）在本案中承担给付工程欠款的事实和法律依据，以及各自责任应当如何区分的问题。A公司系诉争工程的总承包人，但通过与南阳市中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）订立《联合经营协议》的方式，将其合同中的建设义务全部转移至中原建设公司，除了向中原建设公司收取诉争工程总造价的6%管理费（此后双方经过协商调整为4%）外，A公司并不承担诉争工程的相关费用和资金投入以及经营风险，故A公司与中原建设公司订立的联营协议，其实质为整体转包。此后，中原建设公司又与余某林订立《工程施工承包责任协议》，再次将诉争工程整体转包给余某林。中原建设公司为余某林出具了委托书，委托其组织并具体负责诉争工程的实施、办理工程结算等事项。鉴于一审中中原建设公司并未举证证明其与余某林存在劳动关系、社会保险关系以及行政管理关系，并且该承包合同明确将诉争工程涉及的工程质量、保修责任、盈亏风险、工伤（亡）事故的处理、管理费用、税费等全部约定由余某林承担，故该合同名为承包合同实质上为整体转包合同，余某林作为实际施工人有权依据2004《施工合同司法解释》第二十六条规定，向诉争工程的发包人污水处理公司、转包人A公司、转包人中原建设公司主张权利。本案中，污水处理公司在庭审中承认余某林、安某强为两名实际施工人，并且分别对其支付了部分工程款，其行为表明对诉争工程存在转包、分包事实清楚，对实际施工人的施工事实予以默认。所以，污水处理公司应当依据2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余某林承担付款责任。A公司与污水处理公司订立的《建设工程施工合同》系有效合同，基于合同相对性原则，依法享有向污水处理公司主张工程款的权利。但A公司将诉争工程违法整体转包给中原建设公司后，并未实际履行施工合同中的相关义务，其在本案中的诉讼地位为共同被告，应当依法与污水处理公司在欠付工程款范围内向余某林承担责任。此外，关于余某林主张污水处理公司、A公司应当对工程欠款利息承担连带责任的上诉主张。因为A公司与中原建设公司系转包关系，中原建设公司与余某林系转包关系，A公司为名义总承包人，但相对中原建设公司、余某林而言系处于诉争工程发包人地位；所以，A公司应当依据2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余某林承担责任。余某林主张A公司、污水处理公司对欠付工程款利息承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定A公司与污水处理公司在欠付工程款的范围内对余某林承担付款义务，事实依据充分，A公司主张不应当承担上述付款责任的上诉理由不能成立。
虽然，目前司法实践中有一些法院认为“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的“发包人”也包括转包人、违法分包人等中间环节的“发包方”，但主流观点认为，发包人仅指建设单位，实务中大多数法院也仅判决建设单位在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不判决与实际施工人无直接合同关系的其他主体对其承担责任。对此，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十八条明确规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高院该文件中，将转包人、违法分包人、总承包人、发包人做了并列列举，说明其认为“发包人”系狭义的发包人，即建设单位。此外，也有些地方法院出台的指导意见明确发包人应当理解为建设单位。例如，四川高院《施工合同问题解答》第十三条在回答“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？”问题时，认为：“《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”。天津高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》第一条规定：“【发包人的确定】建设工程司法解释（二）第24条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。”
本书认为，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的“发包人”应当限定为“狭义”的发包人，即建设单位。理由如下：其一，《合同法》在第十六章中就建设工程这类有名合同做了专门规定，该法第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。可见，《合同法》中建设工程施工合同中的“发包人”仅指工程建设单位。关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释是对具体适用《合同法》《民法典》等有关工程建设、施工相关法律条文的解释和实务指导，以《合同法》《民法典》作为上位法基础，故司法解释中的“发包人”应为建设单位。其二，合同相对性为原则，突破合同相对性为例外，司法解释规定实际施工人突破合同相对性系为从源头上解决拖欠农民工工资的问题，该突破不能随意扩大，应严格限定在上位法规定的“发包人”的范围内，否则容易引起法律关系的混乱。再者，过宽认定“发包人”，过多追加诉讼当事人，也不利于及时解决纠纷。
【参考案例2-2-7】王某与贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申1808号。
裁判观点：法院经审查认为，王某与本案各方当事人之间均没有合同关系，不应该适用《合同法》第八条第一款的相关规定的再审申请理由不能成立。合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。而2004《施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案贵州建工集团第四建筑有限责任公司（以下简称建工四公司）为谢某阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王某要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。根据《合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王某向谢某阳主张债权不能实现的，如谢某阳怠于行使其自身的债权，王某还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王某的权利救济。
【参考案例2-2-8】蒲某与代某林、余某平等建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民再31号。
裁判观点：根据2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余某平、代某林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲某主张八建公司、余某平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
（三）借用资质的实际施工人能否以2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定起诉发包人
根据文义解释，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条仅针对转包人、违法分包情形下的实际施工人，并不包括借用资质情形下的实际施工人。然其在实务中的适用却并非如此泾渭分明。由于2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条由2004《施工合同司法解释》第二十六条演变而来，因此为探究2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条的司法适用状况需参照2004《施工合同司法解释》第二十六条的适用情况。而关于第二十六条的具体适用，尚未形成定论。部分法院不区分实际施工人是基于转包形成还是借用资质（挂靠）形成，一律准许实际施工人以本条为依据向发包人主张权利。【参考案例2-2-9】西安安达房地产开发集团有限公司、沈某洪建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申652号。
裁判观点：关于原判决适用法律是否错误的问题。根据已查明的事实，沈某洪系挂靠在陕西卓筑建筑工程有限公司（以下简称卓筑公司）名下实际施工，西安安达房地产开发集团有限公司（以下简称安达公司）亦认可沈某洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈某洪是案涉工程的实际施工人。2004《施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"据此，作为案涉工程的实际施工人，沈某洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈某洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。但随着司法实践的深入，逐渐达成共识，目前主流观点认为该条规定仅适用于转包、违法分包下的实际施工人，不适用于借用资质情形下的实际施工人。最高院民一庭2021年第20次专业法官会议，也明确认为挂靠情形下的实际施工人不能适用该条规定。
【参考案例2-2-10】天津建邦地基基础工程有限公司、A建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申3613号。
裁判观点：本案争议焦点是挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。最高院认为，天津建邦地基基础工程有限公司(以下简称建邦地基公司）在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以天津市博川岩土工程有限公司（以下简称“博川岩土”）名义进行，且参与相关工作的受托人田某、郑某军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为A集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与A集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方A集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
2004《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。遂驳回天津建邦地基基础工程有限公司的再审申请。
最高院在上述案例中所持观点认为，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条（2004《施工合同司法解释》第二十六条）仅适用于转包、违法分包情形下的实际施工人，不适用于借用资质（即挂靠）情形下的实际施工人。究其原因，在我们看来，有二点：
其一，2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人，本身系为解决农民工工资问题而由司法解释规定的一种特殊救济途径，它颠覆了民法典“合同相对性”的原则，本属例外规定，通俗讲就是“特事特办”，故应遵守该司法解释条文的严格字面意思，以条文规定的“转包人”“违法分包人”即“转包”“违法分包”情形下的实际施工人为限，不宜随意突破或类推适用。
其二，从当事人之间的法律关系及权利义务来说，借用资质（挂靠）与转包、违法分包不同。转包、违法分包情形下，实际施工人与施工企业之间存在工程承包关系，即工程转包或违法分包关系，但借用资质情形下，实际施工人（挂靠人）与施工企业（被挂靠人）之间仅存在资质借用关系，并无工程承包关系。前者是施工企业从发包人处承接工程，然后转包或违法分包给实际施工人，后者是实际施工人借用施工企业名义从发包人那里承接工程，该实际施工人与施工企业之间不存在工程承包关系。转包、违法分包情形下，由于施工企业与实际施工人之间存在转包或者违法分包关系，故其对实际施工人具有支付义务；但借用资质情形下，施工企业与实际施工人之间不存在工程承包关系，其对实际施工人不承担支付义务，其只负有在收到发包人的工程款后转而支付给实际施工人的义务，即只有“转付”义务。因2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条（2004《施工合同司法解释》第二十六条）适用的前提是承包人欠付实际施工人工程款，但借用资质情形下，承包人在未收到发包人工程款时，不欠付实际施工人的工程款，正因为存在前提的约束，故实际施工人不能通过2020《施工合同司法解释（一）》第四十三条（2004《施工合同司法解释》第二十六条）向发包人主张工程款。
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作者 | 建纬律师
编辑 | 建纬品牌部
