王舟芝  上海市建纬律师事务所合伙人、专职律师，多家仲裁机构仲裁员；毕业于同济大学公路与城市道路工程专业、同济大学建筑管理工程专业、中国政法大学民商法专业；具有高级工程师职称，一级建造师（公路、建筑）、造价工程师（土建）、监理工程师、试验检测工程师（材料、公路、桥梁、隧道）、英国皇家特许建造师（MCIOB）、上市公司独立董事等执业资格；在建设工程领域从事设计、施工、监理、造价咨询、质量检测等专业工作28年。从事律师职业后，专业代理建设工程与房地产纠纷案件，取得了良好的法律效果和社会效果。

        一、案情简介

       2020年5月，A公司向某仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人B公司向其支付：1、因工期延误造成的人工费用上涨损失1670万元；2、因工期延误增加的管理费用1034万元；3、因2014年7-9月份赶工导致的增加费用380万元；4、因工期延误机械设备、砂石料等价格上涨损失355万元；5、因2012年5月至2014年7月工作面提供不及时造成停工、窝工导致的人工、机械设备损失760万元；6、因被申请人逾期支付工程款导致的利息损失172万元；7、因工期延长办理银行保理手续费损失50万元；8、因工期延长增加安全生产费用165万元。以上各项费用合计4586万元。9、本案仲裁费、鉴定费、保全费等由被申请人承担。事实与理由：2011年7月6日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》,约定由申请人承建被申请人投资建设的QL高速公路土建C标段工程，签约合同价款为329558529元，建设工期为27个月。合同签订后，申请人积极组织开工，并于2012年2月7日按照被申请人要求主要岗位人员全部到位。然而，直到2012年5月10日被申请人才正式下达开工令。在施工过程中，由于征地拆迁不及时，工作面提供不足，导致申请人长时间、多工作面被迫停工，直到2015年8月27日才正式交工验收，比合同工期延误12.5个月。在此期间，为保证工程施工节点，被申请人在2014年7月至11月向申请人下达施工任务，申请人为此被迫增加人工数量和延长工作时间，进行超强度赶工，造成施工成本增加。而新的企业安全生产费用提取和使用管理办法的实施，导致了施工单位安全费用提取的增加，对此被申请人也都予以拒绝。由于停工、窝工导致工期延误，人工、材料、设备租赁等价格上涨造成的损失及相应的损耗也大幅增加，工期延误必然造成管理费用相应增加。此外，被申请人在支付工程进度款时也存在多次违约，有30期工程进度款并没有按时支付，造成申请人利息损失。综上所述，因被申请人原因，造成申请人施工成本增加，项目亏损严重。申请人虽然多次找到被申请人要求赔偿，但被申请人均予以拒绝。为维护申请人的合法权益，根据合同约定的仲裁协议，向贵委申请仲裁，望裁如所请。

       被申请人B公司在答辩期间向该会提起仲裁反请求，请求裁决A公司向其支付：1.迟延交工的违约金750万元；2.因迟延交工造成的贷款利息损失2060万元；3.因迟延交工造成的通行费损失3750万元，以上各项费用合计6560万元。4.本案仲裁费、鉴定费等由A公司承担。事实与理由：2011年4月27日，被申请人B公司通过招投标程序向申请人A公司发出《中标通知书》, 确定由A公司承建QL高速公路土建C标段工程。2011年7月6日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》,就承建规模、工程费用、质量标准、付款方式、工程工期等作了约定，签约合同价款为329558529元，工期为27个月。由于A公司项目经理、项目总工等主要管理人员长期不到位，人员、材料、机械、资金等投入严重不足，施工现场管理混乱，直到2015年8月27日才正式交工验收，工期延误12.5个月，按合同约定应当承担迟延交工违约金750万元（12.5月×30天/月×2万元/天=750万元）。由于被申请人迟延交工，造成申请人贷款利息损失2060万元（32955万元×0.5%×12.5月=2060万元），通行费损失3750万元（12.5月×30天/月×10万元/天=3750万元），申请人应赔偿其延误工期给被申请人造成的损失。

       仲裁委员会组庭后，仲裁庭详细研究了申请人的仲裁请求及被申请人的仲裁反请求，认为这是一起典型的同期延误情形下的工程索赔案件，应当按照同期延误情形下工程索赔的规则处理。

       二、处理规则

       同期延误是指在工程建设过程中，发包人与承包人的延误同时发生。同期延误引起的工程索赔，是指多个延误事件在同一时间发生而引起的索赔，并导致发包人与承包人相互向对方索赔的情形。

       对于发包人而言，工程能否按期竣工常常关系到发包人能否按计划时间将工程投入运营，预期经济利益能否实现；对于承包人来说，按期竣工是承包人的主合同义务，工期能够达到合同约定的进度要求，直接关系到承包人能否按期足额收到工程价款。

       工程索赔实务中，如果索赔事件是一方的单个或多个原因所致，由于责任方单一，故处理相对较为简单。但是在实际工程施工过程中，索赔事件的成因较为复杂，通常并不是一方原因所致。对于同期延误情形下的工程索赔，由于涉及的因素较多，处理程序复杂，各方的责任难以定性和量化。

       同期延误情形下工程索赔的难点在于，每个建设工程都包含诸多任务工序，其中任何一个工序迟延的原因可能是开工迟延，也可能是工序本身的迟延。而开工迟延与工序本身迟延的影响因素又复杂多样，各种因素之间有着不同的叠加效应和发散效应，由此导致最直接的结果就是单个工序的迟延对总工期延误的影响程度存在不确定性。另外，加上多个索赔事件可能属于发包人和承包人分别承担责任的过错或风险，以致具体责任分担量化又变得更加复杂。因此，对于索赔事件责任的具体量化是这一类案件审理中的最大难点。

      （一）同期延误的原因及责任分析：

       1、承包人原因及责任

       保证建设工程如期竣工是承包人的主合同义务之一 ，因此法律默认工期延误的风险和责任首先应当由承包人承担。只有在出现法定或约定例外情形时，才由发包人承担相应的风险和责任。《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《标准施工招标文件》(九部委2007版）通用合同条款第11.5款“承包人的工期延误”约定：“由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。”

       可见，承包人承担工期延误责任的主要情形是因为工程质量不合格而维修或返工导致的工期延误以及因承包人资金或人员不足导致的工期延误。也就是说，因承包人原因导致的工期延误，承包人应当按照合同约定承担逾期竣工的违约责任，主要是合同约定的违约金或者赔偿发包人因工期延误而遭受的实际损失。

       2、发包人原因及责任

      《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《标准施工招标文件》(九部委2007版)通用合同条款第11.3款“发包人的工期延误”约定：“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。”

       可见，发包人承担工期延误责任的主要情形是未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料或者增加合同内容、改变合同约定的工作等。但是，在实际施工过程中，上述所列发包人原因导致工期延误的单方责任，有时候与承包人原因导致工期延误责任交织产生。例如，发包人拖延验收，而承包人又未做好成品保护，使已完工程出现损坏而需要返工或维修；或者发包人未按合同约定支付工程进度款，承包人也未能自筹资金组织足够的人员与材料保证工期；或者发包人提供的施工设计资料出现重大错误，承包人作为专业施工单位因疏忽也未能发现，最终导致工程质量出现重大瑕疵，并引发返工等。从前述同期索赔情形的举例可以看出，这些索赔事件牵涉多方面因素，由于影响面比较大，以及各责任方对自己的过失认识不统一，所以在延误各方的责任分摊中很难达成一致，而且多个延误事件相互干扰，给准确量化各方责任设置了障碍，极易引起延误各方争议，致使工期延误造成的工程索赔无法顺利进行。

     （二）同期延误索赔事件中的责任分担原则

       司法实践中，处理同期延误造成的工程索赔，一般的路径是：

       1. 延误原因分析：即弄清引发工期延误事件的初始原因是什么。工程施工实践中，工期延误是通常由多种原因引起的同期延误造成的，引起初始延误的原因即为初因。基于初因已经使某项工作延误，其后发生的其他原因将不能对该工作产生更多延误的理念，在同期延误情况下的索赔事件中，初因是导致工程延误的直接原因，是具有决定性的。

       2. 关键线路分析：即分析延误事件是否发生在关键线路上。在项目管理中，关键线路是指进度计划网络图中自由时差为零的工作组成的线路，该线路具有最长的总工期，并决定了整个项目的最短完成时间。关键线路的时长就是整个项目的工期，关键线路上的任何工作的延迟都将直接影响工程项目的总工期。

       3. 风险责任分担：即对于发生在关键线路上的延误事件，在确定应当是由承包人或发包人承担的风险的基础上，分清双方责任，明确是否能够索赔费用，或是只能索赔工期。

       如前所述，这三个步骤中，难点是责任分担。实践中有如下几种分担原则：

       第一，初始责任人原则。即凡是在同一时间内发生的同期延误，应全部由初始责任人来承担，谁先导致了同期延误事件发生，谁就承担延误责任。这种划分方法，优点是简单明了，缺点是忽略不同责任方对延误事件的影响程度，对初始责任人不公平。该原则在处理平行作业模式下的同期延误索赔时能取得较好效果，但在流水作业模式下，同期延误的情况比较复杂，初始责任人往往无法准确区分，因此处理的效果并不好。

       第二，不利于承包人原则。适用该原则时，一般是将工期延误原因分为可原谅延误和不可原谅延误。可原谅延误是指由非承包人原因造成的延误；不可原谅延误是指由承包人自身原因造成的延误。同时，还需要将延误原因区分为可补偿延误和不可补偿延误。可补偿延误是指由发包人原因导致的延误，必须给予承包人费用补偿；不可补偿延误是指由于客观原因造成的延误，对承包人只能进行工期补偿，不能进行费用补偿。在区分责任时，只要是发生了不可原谅延误，延误责任都需要由承包人承担。不可补偿延误和可补偿延误同时发生时，只能进行工期补偿，不能进行费用补偿。也就是说，凡是因发包人与客观原因引起的同期延误，承包人只能得到工期延长，而得不到费用补偿；凡是承包人与发包人或客观原因同时引起工期延误时，承包人既得不到工期延长，也得不到费用补偿。这种责任分担原则的优点是能够迅速确定同期延误的索赔责任人，但是对于承包人过于严格，排除了承包人的合理索赔权利，有违公平原则。

       第三，责任比例分担原则。即对于同一时间段内发生的两种以上的工期延误事件，按照其各自给总工期造成的影响来分担责任。《民法典》第592条第1款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，在当事人都违反合同时，应当各自承担相应的责任。责任比例分担原则体现了现行立法精神，但是，存在的问题是，因为过错本身所引起的后果又可能成为继发后果的诱因，过错后果与继发后果交叉在一起，互相影响，责任难以分清；如果同时存在风险事件，则情形更为复杂，既需要判断责任归属，又要衡量责任比例。在法律的原则规定之下，此时的责任判定，尤其是划分责任比例，就成了裁判者依公平正义、诚实信用原则进行自由裁量的范畴，故该原则的适用过于偏重人为主观因素。

       为了更好地适用责任比例分担原则，以便在司法实践中将主观判断与客观标准更好地结合，在责任比例分担原则的基础上，应当进一步明确工期补偿与费用补偿的不同处理原则。根据工程施工的特点，对于工期补偿，在兼顾初始责任人的情况下，可以适用发包人责任优先原则；对于费用补偿，则应在进行责任划分时适用承包人责任优先原则。该原则的基本含义是，在同期延误时间段内，首先根据合同和施工资料，对工期延误导致的费用和延误的工期进行计算。对于工期补偿，如果引起工期延误的初始事件的责任方是发包人，应当给予承包人工期顺延。如果初始责任人不明确，则适用发包人责任优先原则，也给予承包人以工期补偿；对于费用损失，则根据双方对该费用损失影响的比例大小来进行责任划分。在责任划分时，对承包人科以更重的责任承担比例。

       这种分担原则，首先易于操作，系较为清晰的处置方法。其内容也具有一定的合理性，比较符合工程施工实践的特点。在施工过程中发生的很多延误事件，都是承包人无法预见和掌控的。而且在施工合同的缔约阶段，发包人占有比较大的信息优势，承包人此时所承诺的工期，并不包括所谓的“风险工期”内容。因此，为了保证合同最终目标的实现，在工期是否顺延这一问题上，应采取从宽的态度，只要不是承包人重大过失或故意导致的单方责任，一般应当给予承包人工期顺延的补偿。但是对于费用补偿的责任划分，则应当给予承包人更重的责任。因为虽然在订约阶段，承包人信息不对称，处于相对劣势地位，但是在合同履行阶段，工程质量、进度、成本等各方面的真实信息，都掌握在承包人手中，承包人处于信息绝对优势地位，对拥有信息绝对优势的承包人科以更为严格的责任，符合公平原则。

       三、裁决意见

       仲裁庭查明，2011年4月27日，B公司向A公司发出《中标通知书》；2011年7月6日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，签约合同价款为329558529元，工期为27个月；2012年5月10日，总监理工程师下达开工令；2015年8月，案涉工程交工验收，缺陷责任期两年，即2017年8月缺陷责任期终止；2018年12月12日，A公司向B公司提交《终期支付证书》，双方对案涉工程价款进行了最终清算，B公司依据《终期支付证书》向了A公司支付了全部工程价款，退还了质量保证金。

       仲裁庭认为，案涉工程施工期间发生的索赔金额，是工程价款的组成部分，应与工程进度款同期支付。A公司提交的《中期支付证书》及《终期支付证书》证实，在合同履行期间，双方当事人均未向对方提出过任何索赔事项。案涉工程《合同专用条款）第17.6.1项约定，“最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。”《合同通用条款》第23.1款“承包人索赔的提出”约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”第23.2款“承包人索赔处理程序”约定：“（1）监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。（2）监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期，并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内，将索赔处理结果答复承包人。（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的，按第24条的约定办理。”第23.3款“承包人提出索赔的期限”约定：“23.3.1 承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。23.3.2 承包人按第17.6款的约定提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”第23.4款“发包人的索赔”约定：“23.4.1 发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。23.4.2 监理人按第3.5款商定或确定发包人从承包人处得到赔付的金额和（或）缺陷责任期的延长期。承包人应付给发包人的金额可从拟支付给承包人的合同价款中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人。”

       本案中，由于双方当事人在合同履行期间均未按照合同约定的程序提出索赔，已经丧失了向对方索赔的权利；而且案涉工程已经政府审计部门最终审计，双方当事人已按审计结论最终清算，B公司已经退还A公司的质量保证金，缺陷责任期终止，施工合同约定的权利义务，双方当事人均已履行完毕，施工合同终止。合同终止后，当事人再依据合同约定向对方提出工程施工期间的索赔事项，没有法律依据，仲裁庭难以支持，申请人A公司的仲裁请求与被申请人B公司的仲裁反请求均应予驳回。

       四、注意事项

       同期延误并非一个严格的法律概念，我国的裁判机构对于同期延误情况主要有两种裁判方向：一种是如果有相对可确认为能够延长工期的情形，则裁判可以相应延长工期。这是裁判者对工期延误的原因比较自信时采用的方法。另一种则是在证据并不足够充分时，裁判者行使自由裁量权，根据发包人和承包人提交的相关证据，对工期的顺延进行酌定裁判。至于延误导致的费用索赔，我国司法实践现阶段大多数还未明确区分同期延误中双方的风险事件是否处在关键线路上这一要素。主流的裁判思路是要求主张费用索赔的一方举证证明各自损失实际发生的费用大小及损失与延误之间的因果关系，无论是承包人还是发包人，在无法区分自身风险事件导致的损失和对方风险事件导致的损失情况下，都无权享有费用索赔权。

       在司法实践中，一般将工期延误的举证责任科于承包人一方。承包人的举证责任分为三个方面：首先应当证明造成工期延误的事件属于发包人风险事件，而不是承包人风险事件；其次，应当证明承包人已经向发包人提起工期顺延签证或索赔；最后，应当证明发包人风险事件对工期的影响程度，即具体延误的天数。

       因此，对于承包人而言，在出现工期延误事件时，应当按照合同约定的索赔程序和要求发出工期或费用索赔申请，顺延申请中一定要附有相应风险事件的证明资料并注明需要顺延的具体天数或索赔的费用数额，且应当保留邮寄或签收的证据。而对于发包人而言，由于在实践中即使承包人无法充分举证证明工期延误天数，但在其仅能证明发包人风险事件对工期的影响程度时，裁判者也会行使自由裁量权，酌情认定工期延误天数。所以，发包人在面对承包人提出的顺延工期申请时，一定要积极应对，收集证据，在合同约定时间内给出回复意见，并附有相应佐证资料，以期维护自身合法权益。

       同期延误情形下的工程索赔，需要工程技术、工程管理、工程经济、工程法律等综合知识以及工程施工的实践经验。无论是承包人还是发包人，在自己不专业的情况下，务必找专业律师代为索赔，“让专业的人，做专业的事”。绝对避免在资料不全或者不符合索赔程序甚至超出索赔时效后，再提出索赔得不到支持的严重后果。

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作者 | 王舟芝

编辑 | 建纬品牌部