张伟  上海市建纬律师事务所执业律师，中国政法大学民商法学硕士，先后任职于大型投资公司、港务公司、建筑公司法务总、法律顾问等职，执业后先后参与项目调查、公司并购、重组，代理多起重大建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、劳动争议、执行异议等案件，均取得理想效果，深受委托人好评。运营知为法务公众号，参与《建设工程实际施工人法律问题深度解析》著作。倡导全过程、模式化、顾问式贴身法律服务理念，对建设工程施工企业的法律风险防控及诉讼案件有全过程的参与经历及法律专业处理经验。

       一、问题的提出

       在建设工程施工合同纠纷案件中，可以说实际施工人手持着一把最高人民法院的“尚方宝剑”，这就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工合同解释（一）》”）第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。

       众多的实际施工人也就是拿着建工合同解释（一）的这条规定，肆无忌惮、想方设法的一路“翻山越岭”直接起诉到发包人，而发包人或者转包人、违法分包人对这些素未谋面的实际施工人可能就要一脸懵，既不了解对手，也不了解事实情况，更不知如何下手！而更可怕的是这些“此起彼伏”的实际施工人，每天都可能出现。如何应对、解决实际施工人诉讼或纠纷案件呢？

       作为律师或公司的法务，我们能够想到的可能就是诉讼或仲裁，这也是我们建设工程施工合同纠纷案件最重要的两种主要解决路径。但其实，还有一种争议解决方式，可能被我们常常忽略，不够重视，这就是和解！

       在我的职业经历中，我参与过各种各样的商务谈判，积累了一定的谈判经验，我本人也学习了一些心理学和谈判技巧的知识，在作为律师或法务处理争议纠纷案件时，我发现这些谈判的知识技能非常有用，律师或法务通过积极的和谈来解决争议纠纷案件，可以实现各方效益和利益的最大化，达到双赢甚至是多赢的目的！本文将结合本人处理的纠纷案件，来分析探讨如何通过和解解决实际施工人争议纠纷。

       二、既有解决路径的局限性

       在实际施工人案件中，实际施工人通常会与其合同相对方在合同中约定仲裁或诉讼作为争议解决方式。这里面有一个问题，就是实际施工人能否在仲裁中突破合同相对性向发包人主张权利？

     《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。” 也就是说仲裁程序的当事人主体被严格限制在仲裁协议的合同相对方之间，仲裁协议仅约束签署方。但随着合同相对性原则的突破和仲裁理论的发展，有观点认为在特定的情况下，仲裁协议可以约束非签署方（见朱华芳等《2020年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》）。该特定情形即“当非签署方引用合同实体约定主张权利时”，视为非签署方认可合同关于仲裁条款的约定。因此，当实际施工人申请仲裁时，可能是基于其与合同相对方的仲裁协议，也可能是基于总包单位与发包人之间的仲裁协议。实际施工人基于其与合同相对方的仲裁协议仲裁，向发包人主张权利时，如发包人未在仲裁庭首次开庭前提出异议，则视为接受认可仲裁程序。《仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《仲裁法解释》第十三条第一款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”。如果在发包人对实际施工人仲裁及时提出异议的情况下，实际施工人不能适用《建工合同解释（一）》第四十三条规定，在仲裁中向发包人主张权利。在实际施工人与其合同相对方存在仲裁协议的情况下，实际施工人也不能通过诉讼向发包人主张权利。（见最高人民法院在(2014)民申字第1591号民事裁定书）“如果发包合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决，则法院对工程纠纷不享有主管权，实际施工人不得越过仲裁约定直接向法院起诉发包人主张权利。” （见《人民法院报》2019年10月17日第07版，曾祥龙《实际施工人直接主张权利应受发包合同仲裁条款约束》）

       由此可见，仲裁在实际施工人案件中存在法律适用上的限制，我国《仲裁法》第十六条规定了仲裁协议书面形式要件：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁协议和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。也就是说发包人如果没有承认认可实际施工人提出的仲裁，在仲裁开庭前提出了异议，实际施工人就难以通过仲裁方式向发包人主张权利。也就是说，基在各方之间不存在仲裁协议情况下，实际施工人适用建工合同解释（一）第四十三条规定向发包人主张权利的公力救济途径就只有诉讼了。

       但从隔绝实际施工人诉讼纠纷风险的角度来说，协议约定仲裁的好处是显而易见的，但是其弊端也是显而易见的。因为建设工程施工合同纠纷案件的复杂性，双方往往就是因为对工程款或索赔等争议巨大才发生纠纷，仲裁一审终局，双方纵使对仲裁结果有万般不满，再通过诉讼推翻撤销仲裁，诉讼难度和由此可能发生的诉讼成本等都比直接约定诉讼要高很多。此刻，仲裁就显得比较鸡肋和多此一举。

       实际施工人通过诉讼向发包人主张权利的，很多发包人或总包单位没有认真分析过诉讼对各方的利弊得失。实际施工人起诉发包人，双方都要投入巨大的精力和成本，还有诉讼不利的风险。因为实际施工人往往自身经济实力并不强，而工程往往需要垫资施工，发包人、转包人或违法分包人拖欠工程款金额越大，实际施工人起诉时往往越亏空严重，可能既支付承担不起高额的诉讼费、鉴定费、律师费等诉讼成本，也耗不起其对下游分包、劳务、材料商等的催款压力。因此，实际施工人最怕拖延时间，而诉讼中最不愁拖延的理由。漫长的诉讼，将实际施工人“一拖就死”！更何况执行难，让那些来之不易的胜诉判决可能又如同“一纸空文”。

       三、和解的好处

       我一直主张通过和解解决实际施工人的争议纠纷，“以和为贵”是中国的传统美德，和气生财，和解是双方解决实际问题，实现双赢，甚至是多赢的最好途径。

       首先，和解没有程序性限制，也没有时效性限制，纠纷双方当事人可以在诉讼或仲裁程序中进行和解，也可以在诉讼或仲裁程序之外进行和解，可以由法院或仲裁或政府主管部门按照特定程序组织和解，也可以双方自行组织和解。也没有时效上的限制，即使一方实体权利已经超过诉讼或仲裁时效，双方仍然可以进行和解。

       其次，和解是纠纷双方当事人对自身实体权利和程序权利的处分，和解内容只要不违反法律强制性规定或社会良俗，法律一般并不禁止。而诉讼或仲裁程序在内容上受限于一方当事人的诉讼或仲裁请求，仅能在诉讼或仲裁请求范围内裁判。因此，和解的内容比较灵活，很多在法律上不可能具有强制执行力的事项，在和解中双方只要自愿遵守，均可作为和解的内容。这是诉讼或仲裁所不能比的。

       再次，和解协议同样可以具有法律上的强制力，同样可以具备和判决或仲裁同样的法律效果。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)第4条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。” 《民事诉讼法》第211条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。” 《仲裁法》第49条：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”第50条：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”也就是说和解协议可以通过法院或仲裁确认而赋予其强制执行的法律效力。

       最后，和解对于纠纷当事人双方成本比较低，不用像诉讼或仲裁需要向司法机构缴纳高昂的诉讼费、保全费、律师费等各项费用，而且双方可能不用破坏合作关系，自觉遵守执行和解协议的意愿比较强，双方当事人均不用浪费大量的时间和精力进行举证、质证、庭审辩论，法官也不用浪费大量的时间和精力去分析各方的证据及辩论意见，为如何查明事实和适用法律费心费力。因此，和解能够极大的节约司法资源和社会资源。法律也鼓励纠纷当事人双方自行和解。如《人民法院诉讼收费办法》等相关法律规定，以调解方式结案、当事人申请撤诉的、适用简易程序审理的案件，减半交纳案件受理费。

       综上，诉讼和仲裁是基于对立敌对的态度，遵守的是你多我少，我少你多的“零和博弈”游戏规则。就好比双方面对一个蛋糕，如果你想的是对方多吃一口，你就少吃一口，双方争来争去，最后可能谁都吃不到蛋糕。所以，可能赢了官司，失去一个合作伙伴，得不偿失，最终也未必能够达到诉讼目的拿到钱。而和解是基于合作共赢，遵守的是“退一步海阔天空，吃亏是福”的互让互利奉献精神。就好比还是面对同样一个蛋糕，双方想的是这次你少吃一点，下次大家把蛋糕做大，同样比例就能多吃一点，或者即使不能做大蛋糕，下次补偿给你，让你多吃一点。双方只有在动态的合作中，才可能不必计较一时的得失。僵化、斗争的态度最终只能导致两败俱伤，不符合各方的最终利益。所以，中国人讲究“以和为贵”，因为“和气生财”！

       四、关于和解处理争议纠纷的建议

       在实际施工人纠纷案件中，如何进行和解或者促成和解呢？

       结合个人的经验，我认为需要把握以下几个方面：

       第一、和解要以合同和法律为依据，否则就会像游戏没有规则一样，就会很乱，双方都找不到一个判断事态的标准。

       我们知道，实际施工人和发包人或总包单位，往往可能是没有直接的合同关系的，但是涉及实际施工人的案件中，实际施工人和其直接合同相对方的合同中往往约定的是以建设单位的结算为准，然后扣除一定比例的管理费和扣款罚款等。所以，多数实际施工人案件中，合同的依据还是发包人和总包的发包合同。如果不是，那也要从实际施工人的直接合同中，去找其提出主张的合同依据。如果合同约定不明或没有约定，那就要找法律依据。《建工合同解释（一）》第四十三条规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，只是合同主体上的突破，合同依据仍然应当严格遵守合同的相对性原则，以实际施工人与其直接合同相对方的合同作为结算依据。而且发包人在欠付工程款范围内承担责任，也是要根据发包人与总包的合同约定进行结算来判定是否存在欠款。发包人无论把工程款给谁，都没有因此而遭受额外的损失。很多人在处理实际施工人案件中，尤其是面对实际施工人讨薪或下游分包、材料供应商等堵门等紧急事件中，偏离了合同和法律依据，被实际施工人牵着鼻子走，结果付了钱，总包不认可，出现“打不赢实际施工人，找总包追不回钱”的尴尬局面。

       第二、和解要以事实为根据。

       要按照合同流、货物流、资金流、发票流“四流合一”的标准严格审查。在实际施工人纠纷中，其主张的金额往往夸大，水分太多。按照“四流合一”的标准审查事实，不是说如果不符合其中任何一个要求，就一概不予认可。而是通过这种审查，查明事实，尤其是排除明显存在不合理或虚假的部分。

       在事实审查的时候，要把实际施工人主张的金额分成无争议、争议、不确定三部分。如果可能，在双方核对核实后，应先对无争议的部分进行签字确认。然后就争议的部分再区分出双方的主要争议点，针对双方的主要争议点，进一步的查明核实导致争议巨大的原因，以及支持或者能够反驳的证据、凭证等。对于不确定的部分，可能是有事实存在，但是具体的量或依据不明，此时需要对方提供进一步的佐证资料，或者自己去调查核实，以便进一步的处理，放在争议项还是无争议项。

       第三，和解时机的选择。

      很多公司在面对实际施工人时为什么会特别被动，我认为主要的一个原因是，公司不懂得制造矛盾冲突来对冲实际施工人风险。我之前提出一个观点，就是“以火止火、以战止战、以诉止诉”，很多人不能理解。认为实际施工人已经闹事了，我再火上浇油不是没事找事，脑子有病吗？但是你没有和实际施工人对冲博弈的事项，那你就只能被实际施工人拿捏，就像着火的时候，你一味的跑，只能被火紧追。但是如果你也点一堆火，然后用火消耗火，反而能够形成一个安全带。战争中有个说法，就是你战场上得不到的，也不要想从谈判桌上能够得到，就是这个道理。

       我一直主张，对实际施工人问题，要主动出击，变被动为主动。找到实际施工人的问题并不难，比如工期、质量、处罚扣款，还比如已向总包足额甚至超付工程款……

       根据《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。” 建工合同解释（一）第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 对于工程质量以外的其他责任，如工期延误责任等，实务界也普遍主张，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第20条第1款后段规定：“因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”所以，如果发包人对实际施工人可能存在的工期、质量、处罚扣款等，如果向实际施工人主张权利，实际施工人也要考虑可能造成的损失，尤其是发包人将实际施工人的挂靠单位或前手一并作为责任主体时，实际施工人即可能面临三方压力。而在谈判中，最有利的情形就是构成一个三方博弈的平衡局面。

       实际施工人的主张中，尤其是在和解谈判过程中，不可避免的有很多不合理因素，如果发包人或总包单位在与实际施工人和解谈判过程中，不去积极的寻找可以向实际施工人反请求的权利和事实，在谈判中就会处于不利局面，因为你在实际施工人的不合理要求里面很难全部挤干水分。但是，如果你有反请求的事由，很容易以此作为双方互不追究，相互核销对冲的事项，而且会给对方主张权利制造极大的障碍，局面就会很容易扭转。

       在实际施工人纠纷案件中，实际施工人能够迫使发包人或总包单位就范的杀手锏无外乎农民工讨薪和下游分包诉讼，两者一急一缓。打破僵局和被动的关键，在于“隔离矛盾”“各个击破”，就是发包和总包要主动出击，直接和初始权利方如农民工和分包、材料商直接接触。很多发包和总包单位害怕，也不愿意直接接触初始的权利方。但是直接接触的好处是，你能提前掌握一手原始资料，避免实际施工人和农民工或分包、材料商恶意串通，损失自己的利益。还有，同样可以利用农民工和分包、材料商等与实际施工人的矛盾，来迫使实际施工人妥协和解。

       因此，总结一下，和解的最佳时机就在于发现或制造矛盾冲突，构建三方利益制衡局面的时候。

       第四、和解谈判团队、和解方案、和解机制的构建。

       在与实际施工人谈判时，要组成专业背景多样的团队。这一点非常重要，因为争议纠纷发生冲突的时候，基本上是实际施工人和发包或总包的项目管理团队已经矛盾不可调和，解决不了了。如果还由工程管理条线的人和实际施工人谈判，只会激化矛盾，很难有任何实质效果。而且，在实际施工人争议纠纷中，往往需要处理的问题不仅仅涉及到工程，还可能涉及到财务、法务、成本、招采等，不是某一个单一部门或人员能够解决的。所以，在组成和解谈判团队时，就尽量由工程、财务、法务、成本等相关部门负责人员和项目知情实际负责人员共同构成，这样才能在面对对应的专业问题时，系统性、专业性、权威性的处理解决。组成这样一个团队，也能够让实际施工人看到公司解决问题的态度，从而认真慎重的对待。

       在组成和解谈判团队时，还有一个问题特别重要，就是要在确定主谈首席代表时，要同时设置“白脸”、“红脸”、“强硬派”和“清道夫”等角色。

        首席代表主要负责调动谈判资源，指挥谈判，安排谈判小组中的其他人尽自己的职责，需要时召集相应人员加入谈判之中。首席代表应该由具有专业水平的人员担任，但不一定是谈判小组中职位最高的。

       白脸主要是在谈判双方意见分歧较大，陷入僵局，谈判进行不下去的时候，发挥“和事佬”的作用，使双方不至于闹翻，能够回到谈判桌前。白脸不一定是公司的人员，也可以是第三方，比如政府或法院、仲裁工作人员或双方信任认可的人。白脸还有一个责任，就是斡旋促成双方在谈判中让步。

       红脸又叫黑脸，红脸在谈判中的责任是在谈判较激烈或者对方态度较凶猛的时候，中止或暂停阻断谈判，给对方施加压力，让对方意识到已触碰到底线，可能导致谈判破裂。从而把对方的优势降低，或者削弱对方提出的观点和论据。谈判中特别需要红脸来试探对方的底线或弱点，从而找到对方可能接受和解的方向。

       强硬派，可以和红脸为同一个人，就是通过非常强硬的态度，把简单的问题复杂化，制造矛盾和冲突，使谈判小组的注意力集中在谈判的目标和关键问题上，避免跑题。

       清道夫的责任是概括凝练各方焦点，找到双方共同点，指出各方不合理或没有依据的观点或论据，设法使谈判走出僵局，达成共识。清道夫可以和白脸是同一人。

       也就是说一个谈判团队中，至少要有三个人，和谈联系代表（主持）、白脸、红脸，而且专业上要尽量多样化，且在公司有一定的决策权或授权。团队之间，要根据自身设定的角色，相互协作，并基于自身的专业和管理职责，维护公司的权益，实现公司的和解策略目标。

       和解方案要制定上、中、下三种策略目标，就是公司根据合同和内部审核查明的情况，按照最严格最有利的方式确定一个目标，按照一个最宽松和有利对方的方式确定一个目标，这个目标就是公司的底线，因为对公司最不利，最难以接受。然后在中间找一个双方可能都能够接受的目标，这个目标一开始可是设置为上下两种目标之间的中间值。谈判时应从最严格最有利公司的策略目标开始，而且一开始要死守这个目标，让对方相信这个目标已经是底线。放松这个目标应当是小幅逐步的，而且要以对方同样作出让步，为自己进一步让步的前提。尽量不要是自己不断让步，而对方寸步不让。三种和解策略目标要分别设置警戒点，即在谈判僵持到警戒点时，要中止谈判。切记不要为了谈判而谈判，及时的回顾总结成果、争议焦点，分阶段进行谈判。

       和解机制上，就是公司要对和解谈判做好统筹安排。根据和解谈判的重要程度，确定和解的时间、地点、参与人员，现场布置、接待引导、食宿、交通，谈判资料、应急突发情况处理等等。同时还要做好和解过程中，公司内部的信息汇报沟通及授权制度，避免公司内部泄露谈判机密，或出现内部意见矛盾难以协调，或缺乏必要授权导致和解不合规或难以操作执行。

       第五、真诚是和解的基石，友善是和解的归宿。

       有的人认为谈判就是各种套路，各种诡辩和逻辑，像骗子一样让别人束手就擒，乖乖投降！我认为这是非常无知的。我认为谈 判没有什么神秘莫测的技巧，真诚是唯一能打动人心的钥匙。

       很多人在谈判时，就自以为聪明，就各种欺骗、隐瞒，做各种根本无法实现的承诺。可能别人会一时相信你，上当受骗，但是等别人发现的时候，就会适得其反，一定会反遭报复和骚扰。人都不是傻子，把别人当成傻子，自以为能够把别人玩弄于掌骨之间的人，大有人在，但是都不会有好下场！

       实际施工人纠纷矛盾中，很多人只看到实际施工人“无理取闹”、“蛮横不讲理”的一面，看不到他们生活在建设工程行业领域最底层的艰难。干最脏最累的活，拿最少最难要的钱，然后，还层层责怪他们不守规矩，跟谁讲理去？如果世上还有公平，那对实际施工人是最不公平的！所以，有的时候，我对实际施工人说，我知道你们不容易。有的实际施工人眼睛里泪水就在打转。因为，他们在所谓纠纷闹事的时候，基本上就已经“走投无路”了。一屁股债要不回，催债的人一大堆。

       所以，我就主张在处理实际施工人问题时，如果你抱着真诚，实事求是的态度去处理问题，你就会发现实际施工人很容易妥协，因为他们本就没有什么可依仗的，虚张声势的多罢了。

       你用真诚，才能换来实际施工人的真诚。否则只会解决一时的问题，处理好了，后面还会爆发。这也就是为什么很多公司实际施工人问题此起彼伏，无法根治的原因。

       实际施工人纠纷案件中，很多人说是利益纠纷，没错，问题是在利益之外有没有一种更高的价值，这可能是很多法务或律师，甚至是很多公司老板、政府领导都没有考虑的问题。都说“人为财死，鸟为食亡”，人是否就真的残酷冷血到这种程度，而无法救赎？

       老子说：“夫唯不争，故天下莫能与之争。”只懂得索取，那是乞丐，只懂得付出，那才是上帝！终极上说，人在利益争斗中消损，而在付出奉献中永存！哪怕是从人的功利性出发，你能找到比金钱更高的价值，你才能说服别人放弃金钱利益！纠纷双方之间，有了友善，才能避免冲突造成的彼此伤害损失，而实现共同的利益。所以，作为一个法律人，我希望处于纠纷矛盾的漩涡，你能够懂得用友善化解，从善如流！

       孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”作为一个律师，我也希望大家都能都以和为贵，和气生财，走出一条解决纠纷矛盾不同寻常的路！

END

作者 | 张伟

编辑 | 建纬品牌部