张良 律师

       建纬南京办公室合伙人；工程总承包部副主任；江苏省工程法学会理事；南京律协建工专业委员会委员；湘潭大学法学院工程总承包合同争议评审员；赣江新区国际仲裁院、滁州、唐山、淄博等地仲裁委员会仲裁员；

       从事建设项目工程总承包模式法律研究十余年，熟悉工程质量、工程造价等方面的专业知识，在建设工程全过程法律服务领域深耕不辍，2022年参与《建设项目工程总承包纠纷仲裁案件审理指南》课题组，作为主要成员制订规则条文和编写指南的理解适用。

高舒婷 实习律师

       中国矿业大学法学学士，南京师范大学法学硕士，建纬律师事务所南京办公室实习律师。

       曾参与《建设项目工程总承包纠纷仲裁案件审理指南》课题组，担任部分条款理解与适用的执笔人。

       摘要：工程总承包模式作为舶来品，司法实务界对其概念问题众说纷纭，其中，就“设计—采购总承包(E-P)”、“采购—施工总承包(P-C)”是否属于工程总承包模式的争议最为激烈。通过探究工程总承包模式的起源，分析EPC（Engineering,Procurement,Construction）和DB（Design-Build）模式的特点可知，在工程总承包模式下，总承包人全面负责，“一揽子”承包项目，发包人通过放权给总承包人从而达到减轻自身负担、最大限度发挥总承包人专业优势的目的。“设计—采购总承包(E-P)”、“采购—施工总承包(P-C)”承包模式不符合上述特点，应被排除在工程总承包模式之外。
       关键词：工程总承包、总承包、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)

       一、工程总承包模式的概念之争

       工程总承包模式经历了缓慢发展期、转折期和快速发展期三个阶段。我国最早关于工程总承包模式的规制为上个世纪八十年代的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》与《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》，前者为组建工程承包公司提供指引，后者为设计单位实行企业化开辟了新途径。时至今日，有关工程总承包模式的制度设计日益成熟，但依旧存在相关规定不协调甚至相互矛盾的情况，由此引发关于工程总承包模式的内涵与外延之争。

       一些专家主张在工程总承包模式下，承包人承包范围至少包括“设计、施工”两个阶段。国际上，目前公认的工程总承包模式包括EPC以及DB模式，二者均体现出设计、施工的深度融合[1]。在国内，住房和城乡建设部、国家发展改革委印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，其对工程总承包的定义也体现出，在该种模式下，总承包人的责任范围至少包括设计和施工[2]。此外，2020年住房和城乡建设部、市场监管总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称2020版《工程总承包示范文本》）把“工程总承包”理解为“承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目除进行设计、施工（含竣工试验）承包之外，还可包含工程材料设备采购、工程竣工后试运行和与工程运行、维护相关的技术服务等若干阶段的工程承包，[3]即至少包括设计和施工两个阶段。2020版《工程总承包示范文本》4.1“承包人的一般义务”约定:“除专用合同条件另有约定外，承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：......（3） 提供合同约定的工程设备和承包人文件，以及为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、施工、运行、维护、管理和拆除；（4） 按合同约定的工作内容和进度要求，编制设计、施工的组织和实施计划，保证项目进度计划的实现，并对所有设计、施工作业和施工方法，以及全部工程的完备性和安全可靠性负责；（5） 按法律规定和合同约定采取安全文明施工、职业健康和环境保护措施，办理员工工伤保险等相关保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程实施造成的人身伤害和财产损失.......”上述三项分别对应采购、设计和施工工作。《工程总承包示范文本》通常被认定为交易习惯，该文件对于工程总承包的理解具有合理性，为市场主体广泛认可和采纳。综上所述，“设计—采购总承包（E-P）”、“采购—施工总承包(P-C)”的承包模式只可被认定为“总承包”而非“工程总承包”。

       另一些专家对上述观点持否认态度，认为“设计—采购总承包（E-P）”、“采购—施工总承包(P-C)”也属于工程总承包。佐证该观点的依据可以追溯到2003年建设部发布的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，其在第二项“工程总承包的基本概念和主要方式”中肯定了“设计—采购总承包（E-P）”、“采购—施工总承包(P-C)”等方式。[4]目前，该指导意见尚未被废止。另外，《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十四条规定“建筑工程的发包单位......也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”，从该法律条文来看，“设计—采购总承包（E-P）”、“采购—施工总承包(P-C)”也可以归属于工程总承包的类别。[5]

       工程总承包并非各个工作阶段的简单累加，由于我国国内对工程总承包的认识不清晰，加之立法层面不协调，所以关于工程总承包的理解众说纷纭。目前，专家学者在“EPC与DB属于工程总承包”这一问题上达成共识，主要争议焦点在于“设计—采购总承包（E-P）”、“采购—施工总承包(P-C)”是否为工程总承包，这也是本文想要讨论的重点。

        二、工程总承包模式的起源

       工程总承包模式的出现晚于设计—招投标—建造分体化施工承包模式（以下简称“DBB模式”），探究工程总承包的起源可以明晰创立初衷，进而深入理解工程总承包的特点。

       工程总承包模式的出现是国际建筑市场长期探索与发展的结果。总承包人的承包模式经历了工业革命以前的原始的设计、施工相结合阶段。其后，设计与施工相分离，作为独立的两个专业领域分别由不同的主体实施，发包人需要与勘察单位、监理单位、设计单位、参与项目的承包单位与供应单位建立复杂的合同关系，多重管理界面要求发包人拥有系统管理项目的能力，否则容易导致设计、采购、施工单位相互制约、脱节、推诿，造成项目建设周期长且投资效益差。随着近代工程项目规模扩大、建设要求提高、技术日益复杂，DBB模式的缺陷日益明显，发包人迫切希望建筑业提供设计与施工紧密结合、项目管理集成化的全过程服务，为此，工程总承包模式应运而生，设计和施工逐步一体化，统筹管理的责任由工程总承包人承担，降低了发包人管理的难度，减少各环节责任主体间的推诿，提高了项目执行效率。20世纪60年代，西方发达国家出现了DB模式，1985年，美国建筑师协会（AIA）发行了第一个DB合同。20世纪80年代初，设计-采购-施工（EPC）的工程总承包模式在美国首次出现。1999年，国际咨询工程师联合会(FIDIC)重新编写并推出《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》，它继承了FIDIC原有合同条件的优点，并根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者和相关各方面的意见和建议做出了重大调整。[6]同时，AIA、ICE、JCE也相继发布目前被广泛使用的合同范本，在国际总承包市场建立起成熟的EPC合同体系。
       由此可知，工程总承包模式旨在减轻发包人负担，打通设计、采购、施工等阶段的壁垒，采用总承包人统筹管理的模式以提高项目实施效率，节约成本。该模式是对传统施工总承包模式的创新，亦是在项目规模日益增大、技术含量越来越高背景下的必然选择。

       三、工程总承包模式的特点

      （一）工程总承包模式下，总承包人“一揽子”承包工程并对工程全面负责
       设计、采购、施工是一般工程项目顺利完工的必备工作内容，其中设计、施工工作尤为重要。设计关系着功能是否满足发包人要求、项目成本的高低以及建筑美观与否。设计为整个项目作出关键性指引，促使工程建设有序开展；施工意为工程按计划进行建造，是项目建设的核心，需要施工人掌握相关建造技术和资源统筹安排能力，创造性地应用材料、力学、结构、工艺等理论解决施工中不断出现的技术难题，确保工程质量和施工安全。

       《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》及《生产设备和设计-施工合同条件》在国际建筑市场上使用频率较高，2020版《工程总承包示范文本》也借鉴了其中的部分规则。通过对EPC、DB等典型工程总承包模式的分析可知，相对施工总承包，工程总承包模式中总承包人的责任范围更大，对工程全面负责。

       1. EPCEPC的全称为“Engineering Procurement Construction”，分别代表“设计”、“采购”、“建设施工”。
     “Engineering”作名词时意为“工程、工程学”，作动词时意为“设计、管理、建造”，EPC模式中的设计除详细设计外还包括概要设计，涵括从项目立项、投资研究、方案设计、初步设计、详细设计、工程策划、工程验收、合同履约等工程全过程、全方位的总体策划。EPC模式里的“Procurement”意为由EPC项目的总承包商承担本EPC项目相关货物的采购。“Construction”应译为“建设”，其内容包括施工、安装、试测、技术培训等。2017版《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》在“专用条件B部分——特别规定”中说明，“推荐用于进行国际招标，由一个实体承担工程项目的全部职责，包括生产设备设计、制造、交付和安装，以及建筑或工程的设计和施工”。
       2. DB“Design”作名词时意为“设计、构思、设计图样、装饰图案、打算”，作动词时意为“设计、构思、计划、制造、意欲”，DB模式中的设计仅包括详细设计。发包人往往已经完成了方案设计或可行性研究，有明确的设计方向和总体规划，工程总承包商承担的设计工作主要是为了实现最终输出而具体落实设计某个机电装置及其配套的建筑，重点在“物”和工程的最终产出。此外，在该模式下，总承包人也承担制造、供应生产设备的义务。[7]2017版《生产设备和设计-施工合同条件》在“专用条件B部分——特别规定”中说明，“推荐用于进行国际招标的生产设备采购（包括设计、制造、交付和安装），以及建筑或工程的设计和实施”。
       从上述工程总承包模式中可以总结出，工程总承包的特点是总承包人全面负责，工程管理集成化，此为工程总承包的核心内涵也是承包范围应满足的要求。

     （二）对发包人而言工程总承包模式的优势

       1.简化合同关系，降低招标成本规模较大或涉及公共利益的项目往往需要经历招投标程序，在设计、施工分开的模式下需要分别招标，但在工程总承包模式下仅需要签订总承包合同即可，可达到简化合同关系、缩短招标程序、节约时间成本的目的。
       2.便于控制投资，降低发包人风险一般而言，工程总承包模式往往采用总价合同。[8]工程总承包模式下，发包人承担的风险较小，风险一般会转嫁给总承包人，总承包人需要在合同约定的工期和价格之内完成符合“发包人要求”的项目。[9]发包人通过强化项目前期工作，可实现对投资总价的控制，项目最终价格及工期要求的实现具有更大的确定性，便于发包人做好项目预算及成本管理。此外，设计阶段是控制造价的关键，在设计阶段进行工程造价的计价分析可以使造价构成更合理，提高资金利用效率和投资控制效益。将设计阶段任务交由工程总承包单位实施无疑是发挥总承包商积极性的最佳路径，可达到降成本、缩工期、保质量的目标。
       3.避免多头管理、减少管理成本工程总承包模式把发包人从工程管理中解放出来，使其可以专心做好项目投资管理。如前文所述，工程总承包模式中，总承包人“一揽子”承包工程，特别是在EPC模式下，总承包人承担了设计、采购、施工的全部责任，发包人仅与总承包人建立合同关系，这就导致合同责任界面清晰、明确，避免了传统施工总承包模式下设计、施工承包人扯皮和推诿的情况。
       4.促进承包人资源整合，为发包人提供更好服务工程总承包项目一般规模较大，对总承包人的要求更高——从单一技术水准过硬到提升设计、施工综合水平，注重统筹兼顾，拥有把控全局的意识，提高风险预估和抗风险能力。工程总承包模式的推行会倒逼承包商通过资源配置和重组并购提升综合实力，缩小和国际工程承包商之间的差距，提高我国建筑企业的国际竞争力，为发包人提供更好的服务。

      （三）对总承包人而言工程总承包模式的优势

       工程总承包一般应用于规模较大的工程，由于总承包人承担较高风险，工作内容更多，所以合同价款较施工总承包更高。总承包人要实现设计、采购、施工各工作的合理交叉和紧密配合，并对工程质量、进度、安全、造价进行全面负责的项目管理，这对总承包人而言既是挑战也是机遇。发包人的合同目的在于实现“发包人要求”，在这个前提下，总承包人可以对成本、质量、工期等方面进行控制。
       良好的设计是控制成本的关键。设计单位在面对同类项目设计时往往套用其他类似项目的图纸做局部调整，偏上限计取设计参数，更加注重技术及安全，相比而言，经济性较为欠缺。当总承包人在进行设计工作时，可以结合自身的管理经验、材料成本的熟悉情况以及装饰装修的实用性、舒适性、合理性等，针对项目特点合理布局，减少浪费，做出的图纸经过图审后用以施工，既满足“发包人要求”，又节约投资。不仅如此，在传统的施工总承包模式下，一些总承包人不熟悉设计规范，不了解设计参数的计取方式，甚至有些单位过于迷信设计单位的权威性，对设计文件难以做到合理优化，更不愿意对设计文件进行修改，但在工程总承包中，总承包人具备设计方面的专业能力，负责设计工作，便于其在后续的项目进程中提供合理化建议或设计优化以获得由此而产生的利益。[10]
加强项目管理，科学统筹安排各项工作的进展可以大幅节约建设成本，缩短工期。总承包人在开展项目之前需要深入了解“发包人要求”，对项目的需求及使用做整体把握，紧密合理、科学公正地做好工期计划，充分利用施工黄金期。此外，总承包人还可以根据进度计划和需求，提前采购所需物品、设备等，加强施工方、采购方的配合与衔接，减少因采购滞后所带来的修补、返工，间接地缩短工期。
       总之，工程总承包人可以通过合理设计、优化设计等技术措施，加强统筹安排等组织措施增加收益，获得更高的经济效益。[11]

       四、“设计—采购总承包（E-P）”与“采购—施工总承包(P-C)”为总承包，并非工程总承包

     “设计—采购总承包(E-P)”、“采购—施工总承包(P-C)”不符合工程总承包模式的特点，因而不能称之为工程总承包。
       一方面，在上述模式中，总承包人并非“一揽子”承包工程，设计与施工均为项目实施的重要组成部分，总承包人仅负责设计或者仅负责施工均无法做到对工程进行整体把握和全面负责,无法实现管理的集成化。例如，“设计—采购总承包(E-P)”模式中，总承包人无法接触后续施工部分的工作内容，仅仅承担项目开端时的工作，相当于设计合同与委托采购合同的简单累加，缺乏将生产设备或材料转化为工程成果的关键环节。在“采购—施工总承包(P-C)”模式下，设计工作由他人承担且已完成，总承包人的责任更多为“按施工图”施工而非按“发包人要求”施工，无法直接干预设计阶段的工作就无法合理控制成本，与典型的EPC、DB模式相比，总承包人的责任范围及主观能动性被大幅度限缩，不符合“一揽子”承包的特点。
       另一方面，对于发包人而言，以上两种模式不能满足其迫切需求，无法享受到工程总承包模式带来的便利。如前文所述，工程总承包本身即为解决传统模式下各工作阶段脱节、相互推诿、发包人管理成本较高等问题而形成的使发包人与总承包人之间形成“一对一”合同关系的承包模式。“设计—采购总承包（E-P）”模式下，发包人需要另行委托施工单位进行施工，“采购—施工总承包(P-C)”模式下，发包人需要另行委托设计单位进行设计。从管理的角度来看，设计、施工这两者的衔接任务依旧属于发包人，发包人需要同时承担设计成果不合理、施工成果不满足要求等双重风险。相对而言，在工程总承包模式下，发包人仅对总承包人提出“发包人要求”，总承包人直接对建设成果负责，如此一来则避免了质量问题产生原因不明，设计与施工单位互相推诿的情况出现，对整个项目设置一个总价也便于发包人在项目开展之初控制成本。可见，从发包人视角出发，上述两种模式与工程总承包模式设立的初衷不符，不宜被认定为工程总承包。
       综上所述，“设计—采购总承包(E-P)”与“采购—施工总承包(P-C)”不满足工程总承包的特点，无论从发包人还是从总承包人的视角出发，均无法与EPC或DB承包模式一样给双方带来利益，故“设计—采购总承包(E-P)”与“采购—施工总承包(P-C)”承包模式应被认定为“总承包”而非“工程总承包”。

        五、结语

       近年来，工程总承包模式的发展态势良好。首先，国家先后发布《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》等文件，大力推行工程总承包模式。[12]2020年，住房和城乡建设部、市场监管总局制定了2020版《工程总承包合同示范文本》，为促进建设项目工程总承包健康发展，维护工程总承包合同当事人的合法权益起到了积极作用。其次，在技术层面，伴随着大数据时代的到来，智慧城市的理念上升到国家战略的高度，智慧城市的建设也得到了不断的推进和发展，在建筑工程领域提出了“智慧建筑”模式。智慧建筑运营平台以建筑基础设施信息为基础，运用BIM（电子建筑地图）+IBMS（智能楼宇控制）+FM（物业管理平台）等技术，实现建筑由粗放式管理向数字化、精细化管理的转型，提高了建筑行业的信息化程度。[13]最后，工程总承包模式依托“一带一路”的发展战略，对加强国际建设工程方面的合作大有裨益。
       明晰工程总承包的概念是发展该制度的前提，工程总承包模式的概念之争由来已久，正本清源无疑是一个长远的过程。本文以“工程总承包模式辨析”为题，抛砖引玉，目的是唤起各位专家对工程总承包模式的思考，辨析国家法律法规和部门规章曾经的、现有的对工程总承包模式的定义正确与否，以期达到“真理越辩越明”、“概念越辩越清”的效果，推动建设工程领域健康有序发展。欢迎社会各界人士指教。

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[1]DBO模式下的承包人责任范围包括设计、施工和运营，与DB模式相比增加了运营服务，该模式也应被视为工程总承包，在我国，上海星空之境公园与庐江县汤池温泉老街项目采取的就是这种承包模式。

[2] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条  本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

[3]曹文衔：《2020版<建设项目工程总承包合同（示范文本）>评述（一)——示范文本总体及<合同协议书>》,

https://mp.weixin.qq.com/s/JgAuP1KutV0WgPOQBWkEmw。

[4]《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》二、工程总承包的基本概念和主要方式（三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式： 1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。2、设计—施工总承包（D-B）设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

[5]《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

[6]张学利.EPC总承包模式下的工程项目管理研究[D].西安建筑科技大学,2008.

[7] 《生产设备和设计-施工合同条件》（FIDIC黄皮书2017版）7生产设备、材料和工艺7.1实施方法:承包商应按以下方法进行制造、供应、安装、试验和调试，和/或维修生产设备、生产、制造、供应和检测材料，以及工程的所有其他实施作业和活动。

[8]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

[9]值得注意的是，实践中存在发包人滥用EPC承包模式的情况，由此导致总承包人承担过大风险。

[10]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十九条   工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。

《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》13.2 价值工程-承包商可随时向雇主提交书面建议，该建议（承包商认为）采纳后将：（1）加快竣工（2）降低雇主的工程施工、维护或运行的费用；（3）提高雇主的竣工工程的效率或价值；（或）（4）给雇主带来其他利益的建议......如果雇主同意该建议书，无论是否有意见，雇主应该指示变更。此后......（ii）然后，第13.3.1项[指示变更]的第3段应适用，其中应包括雇主考虑对专用条件中规定的双方利益（如果有）、费用和/或延误的分担。

《生产设备和设计-施工合同条件》关于价值工程的约定类似。

《建设项目工程总承包合同》（示范文本）（GF-2020-0216）13.2.3  合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，双方可以按照专用合同条件的约定进行利益分享。

[11]《湖南省人民政府办公厅关于推进工程总承包发展的指导意见》（十四） 加强政府投资项目资金管理。......在不超过投资概算前提下，对总承包企业采用技术创新或设计施工优化节省投资的，可给予工程总承包企业节省投资部分的50%作为奖励......虽然该指导意见已失效，但襄阳市、老河口市等市存在相似规定。

[12]《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）（十九）加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制，调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度，为推行工程总承包创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。

《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（九） 落实工程质量责任......推广工程总承包制，加强建筑市场监管......

《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）一、大力推进工程总承包（一）充分认识推进工程总承包的意义。工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级，服务于“一带一路”战略实施。

[13]福建慧集互联数智工场:《智慧建筑 - BIM技术应用》

https://mp.weixin.qq.com/s/mBodBISM06GA7K3o-1BVU。

END

作者 | 张良、高舒婷