史鹏舟

       建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任，一级建造师、造价工程师、监理工程师。2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。曾先后从事港口工程、水利工程、工民建工程的施工、设计、项目管理工作九年。史律师执业以来一直以建筑与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十七年，始终坚持“借复合型知识，走专业化道路”的执业理念。

       我国建设工程纠纷相关司法实践中对于实际施工人是否应当享有建设工程价款优先受偿权（以下简称：“优先受偿权”）的问题争议已久。1999年，为了解决工程款执行的难题，《中华人民共和国合同法》创设了建设工程价款优先受偿权，承包人可以主张优先受偿权，但并没有对承包人的范围进行明确。其后，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》引入“实际施工人”概念，随之产生实际施工人是否享有优先受偿权的争论。对此，各地法院观点并不一致：如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2018年）》（冀高法（2018）44号）认为“分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”但2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：“原《建工司法解释二》”）第17条却规定，优先受偿权的权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人；且在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中进一步明确，实际施工人不能享有优先受偿权，“只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有优先受偿权，《建工司法解释》规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但实际施工人不宜直接向发包人主张优先受偿权，实际施工人不应享有优先受偿权。”[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称：“《民法典》”）施行后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称：“《建工司法解释一》”）施行，其第35条继续沿用了原《建工司法解释二》的规定，将优先受偿权限定于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。2022年4月8日，最高人民法院民一庭在其微信公众号发布的文章中依然认为“最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。”

       在最高人民法院民一庭发布上述公众号文章后，多地法院在2022年也出台了相关实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权的文件。如《福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》第15条“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’,不享有建设工程价款优先受偿权。”又如河南高院建设工程案件审判工作座谈会中关于享有建设工程价款优先受偿权的主体问题，与会人员认为,《建工司法解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人不属于《民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。

       综上，似乎实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权已经再无争议，但笔者仍心存疑问，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，被一刀切的认定为形式上签订书面协议的承包人，真的合法、合理吗？是否所有实际施工人都不享有建设工程价款优先受偿权？本文亦由此而来，笔者具体分析如下。

       一、目前持实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权观点的主要理由

       第一，如前所述，认为实际施工人不属于《民法典》第八百零七条[2]以及《建工司法解释一》第三十五[3]之规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故若赋予实际施工人工程价款优先受偿权将有违合同相对性原则。

       第二，同一工程可能存在多个实际施工人的情况，特别是承包人将工程分包给不同主体的情形之下，各分包工程均可能存在实际施工人，如果实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，相关折价款项如何分配存在较大困难，可能导致执行不能。此外，亦存在实际施工人的施工范围可能仅是整个工程的小部分的情形，确认实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，不仅存在将整个工程拍卖变卖的困难，也有违公平原则。

       第三，如果让实际施工人在建设工程质量合格情形下享有建设工程价款优先受偿权，则可能诱导更多的实际施工人基于对将来建设工程质量合格的盲目自信，或以赌博的心态大肆违法承揽工程，从而增大工程质量不合格的概率，造成返工或拆除等社会财富的浪费，让社会公众生命财产安全处于更危险境地。

       第四，此前还有观点认为，由于实际施工人系因转包、违法分包、挂靠等违法发承包行为而产生，而这些行为将导致发包人与施工企业之间签订的建设工程施工合同无效，无效的施工合同不应再赋予承包人建设工程价款优先受偿权，那么实际施工人更不应赋予。但现在关于这个问题已经基本没有争论，最高人民法院民一庭认为，建设工程施工合同被认定无效，并不排除《民法典》第八百零七条的适用。其理由是：工程价款优先权是《民法典》第八百零七条赋予建设工程承包人的一项法定优先权，其立法目的是保障承包人能够及时取得工程款。在无效建设工程施工合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。因此，只要满足享有工程价款优先权的相关条件的，施工人的优先受偿权即受法律保护，发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工单位不享有优先权的观点不能成立。

       对于上述理由一，此是目前各级法院认定实际施工人不享有的优先受偿权最主要理由，应予以重点分析。对于上述理由二，笔者也认为如果转包、违法分包情形下，因发包人未与实际施工人签订施工合同（无合意），故转包、违法分包情形下的实际施工人不能直接享有优先受偿权。对于上述理由三，笔者认为，法律法规、司法解释应基于已经发生的事实进行适用，具体问题具体分析，在司法解释已明确享有优先受偿权的前提是质量合格的情形下，不应以尚未发生的事件为由拒绝实际施工人享有优先受偿权。

       综上，限于篇幅所限，本文对转包、违法分包情形下的实际施工人能否以代位权行使优先受偿权暂不予讨论，仅对发包人知情的挂靠情形下的实际施工人能否享有优先受偿权进行分析。

       二、发包人知情的挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）应享有建设工程价款优先受偿权

       笔者认为，在发包人不知情的挂靠情形下，因发包人没有与实际施工人（挂靠人）订立施工合同关系的合意，故此时的挂靠人并非“承包人”，其无权直接要求发包人支付工程款，故其不享有建设工程价款优先受偿权。但在发包人明知的挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权，针对最高院民一庭关于实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权的观点，笔者认为不应涵盖这种情形下的实际施工人。

       为分析该问题便利，我们设想以下三种情况，并分别讨论在该三种情况下的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权。

       第一种情况：发包人直接将工程发包给个人，且双方签订书面施工合同，个人将该工程施工完成且质量合格。

       第二种情况：发包人直接将工程发包给个人，且双方签订书面施工合同；其后，发包人、个人及第三方施工企业签订“三方补充协议”，约定由该施工企业与发包人签订一份施工合同，但该合同仅作为行政部门合同备案、监管及“走账”、开发票之用，并不实际履行，实际履行的是发包人与个人签订的书面施工合同。最终，该个人将该工程施工完毕且质量合格。

       第三种情况：个人借用施工企业资质（挂靠）承包施工，发包人明知相关挂靠事实，该工程由该个人施工完毕且质量合格。

       显然，在第一种情况下，目前法律法规及司法解释对于该个人属《民法典》第八百零七条所指的与发包人订立建设工程合同的“承包人”没有异议，虽然双方订立的建设工程施工合同因该“承包人”为不具备相应资质的个人而无效，但基于合同无效不影响承包人享有建设工程价款优先受偿权，上述个人理所当然地享有建设工程价款优先受偿权。

       而在第二种情况下，笔者认为，对发包人而言，第一种情况下的个人与第二种情形下的个人没有本质的区分，上述个人均是与发包人建立了施工合同关系的合同相对方，即《民法典》中所指的“承包人”。而第二种情形下与发包人签订施工合同的施工企业，因双方没有履行施工合同的合意，其签订的施工合同与其说是无效的，还不如说根本尚未成立。在此情形下，该施工企业显然不是《民法典》中所指的“承包人”，其自身无权向发包人要求支付工程款价，故其也无权享有建设工程价款优先受偿权。鉴于第一种情形下的上述个人应享有优先受偿权，故第二种情形下的上述个人也应享有优先受偿权。另，从另一角度分析，同一工程存在两份施工合同，与个人签署的是实际履行的合同，与施工企业签署的是备案合同，亦应以实际履行的合同处理争议，该个人才是《民法典》中所指的“承包人”。

       在第三种情形下，存在二个层面的法律关系：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，二是被挂靠人与发包人之间的事实施工合同关系。同时，发包人、挂靠人、施工企业之间达成了如下合意：三方一致同意由发包人与挂靠人形成了事实上的发承包关系，发包人与施工企业签订的施工合同，真实的履行方并非施工企业，而是挂靠人，而施工企业的真实作用是作为“白手套”，在形式上符合行政监管的要求，其是为了行政备案、监管与工程款走账、开发票所需。需要特别强调的，在发包人不知情的挂靠情形下，前述第二个层面的“被挂靠人与发包人之间的事实施工合同关系”是不存在的，亦不在本文的讨论范畴。

       笔者认为，第三种情形与第二种情形对比，法律层面上更是没有本质的区分，上述个人均与发包人建立施工合同关系，并实际履行完毕。唯二的区别，仅是第三种情形下，发包人与挂靠人没有订立书面的施工合同；以及三方没有签订书面的补充协议以明确施工企业作为“名义施工人”，挂靠人作为实际的“承包人”，但该些事实是可以通过审理查明的。

       由此可见，笔者认为，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应被一刀切地认定为形式上签订书面协议的“承包人”，而应该是真正与发包人达成施工合意的“承包人”。

       三、认为发包人知情的挂靠情形下实际施工人不享有优先受偿权的观点的问题症节所在

       如果我们再深入分析上述第二种与第三种情形，就会发现实践中存在的一种非常耐人寻味的“怪象”。针对发包人而言，此时与发包人签订施工合同、或达成施工合同关系合意的个人，绝对是货真价实的“承包人”。但针对行政监管部门而言，因个人借用了施工企业的名义进行施工，故在行政层面上，该个人也是货真价实的实际施工人（挂靠人）。即上述情形下，该个人既属“承包人”，又属司法解释中所指的“实际施工人”。

       故而笔者认为，有必要对上述“怪象”进行深入梳理分析，此是认定发包人知情的挂靠情形下的实际施工人能否享有优先受偿权的关键所在。另，笔者亦认为，认为发包人知情的挂靠情形下，挂靠人不享有建设工程价款优先受偿权观点，是混淆了民商事关系与行政关系，把行政层面下的“承包人”与民商事层面的“承包人”混为一谈。理由如下：

首先，目前对“承包人”没有从行政层面与民商事层面上进行区分，此是造成认定发包人知情的情形下实际施工人不享有优先受偿权错误认识的重要原因。

       《民法典》第八百零七条规定的“承包人”，应该是实际投入人力与财力实施了建造行为，营造建设工程的主体，只有这些主体才能享有工程款优先权。鉴于挂靠情形下，挂靠人借用了施工企业（被挂靠人）的名义进行施工，故在行政层面上，就政府监管部门而言，因挂靠人在施工过程中是隐身的，施工企业无疑是“承包人”。但在民商事层面上，因挂靠人与发包人达成了施工合同关系的合意并履行完毕，就发包而言，其无疑是“承包人”。

       笔者认为，在民商事法律关系中对实际施工人、“承包人”的认定应该以发包人作为参照，而在发包人明知的挂靠中，因双方形成了事实上的发承包关系，因此，不能将其排除出“承包人”的范围，不能认为只有在形式上与发包人签订了书面施工合同的主体才是法律及司法解释规定的“承包人”。

       其次，发包人知情的挂靠情形下，被挂靠人与发包人之间没有形成由被挂靠人建设工程的合意，二者签订的建设工程施工合同自始不成立。对于发包人而言，被挂靠人并非“承包人”，其无权享有优先受偿权。

       通说认为，当事人意思表示一致应为合同成立的要件，意思表示一致即合意。合意作为合同成立要件体现了合同自由原则，是赋予当事人广泛的自主权，合同是否成立，应当从当事人的意思表示判断，不应夹杂着国家权力机关对合同的判断。在发包人明知的挂靠情形下，发包人与被挂靠人之间并非就共同完成一项建设工程达成合意，被挂靠人只是作为发包人与挂靠人之间的施工合同关系的“白手套”，真正与发包人达成完成建设工程的合意的一方是挂靠人，因此，应该认为建设工程施工合同系在发包人与挂靠人之间成立。对于发包人而言，被挂靠人并非“承包人”，其自身无工程价款的请求权，故其无权享有优先受偿权。

       笔者认为，建设工程价款优先受偿权存在其特殊性，即工程建设主体将人力、物力、财力等成本物化凝结于建设工程之中，从而获得工程价款并相应享受优先受偿。即优先受偿的前提应为履行工程建设义务，享有优先受偿权的主体应为真正履行工程建设义务之人。发包人知情的挂靠情形下，如果认为挂靠人不属于“承包人”，其无权享有优先受偿权，就会出现一种非常尴尬的情形：因被挂靠人不是人力、物力、财力的投入方，其也没有与发包人达成建立施工合同关系的合意，故其不属于“承包人”，也无权享有优先受偿权，进而会造成工程虽已竣工且质量验收合格，也具有折价与拍卖条件，但不存在“承包人”，也无人享有的建设工程价款优先受偿权的“怪象”。

       因此，在发包人明知的挂靠情形下，如果被挂靠人仅凭出借资质享受了利益，真正投入人力、财力的工程建设主体无法获得相应的对价即工程价款，显然有违公平原则，在此情形下，被挂靠人不仅不应享有价款请求权，更不应享有建设工程价款优先受偿权。

       再次，如果发包人明知的挂靠情形下的实际施工人不享有优先受偿权，也将导致最高人民法院相关观点之间存在严重的不自洽，难以自圆其说，进而影响其司法权威。

       最高人民法院民一庭2022年1月7日在微信公众号发布的文章中明确表示：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在这一结论存在的前提下，发包人明知的挂靠情形下的挂靠人就应当是《民法典》第807条及《建工司法解释（一）》第35条规定的“承包人”，其可依据上述规定请求法院判决认定相关工程价款优先受偿权。而在最高人民法院的有关裁判文书[4]中也认为将原《建工司法解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人就缺乏行使建设工程优先受偿权的行使要件，排除挂靠关系的实际施工人作为实际承包人享有建设工程价款优先受偿权属于适用法律错误。

       故，显而易见，最高人民法院的民一庭相关文章中载明的观点存在矛盾，其既认为发包人知情的情形下，发包人与挂靠人形成了事实的施工合同关系，但一边又否定所有实际施工人的优先受偿权，逻辑难以自洽。因此，若不将发包人知情挂靠情形下的实际施工人排除在外，将导致最高人民法院之间相关规定之间存在严重的不自洽，难以自圆其说，进而影响其司法权威。

       四、结论

       综上，笔者认为，在发包人知情的挂靠情形下，因发包人与挂靠人存在建立施工合同关系的合意，其有权直接要求发包人支付工程款，故此时的挂靠人属“承包人”，应享有建设工程价款优先受偿权。

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[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019，第367页-370页。

[2] 《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第三十五条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

[4] 最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书中，最高院认为“钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实”“将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。”

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作者 | 史鹏舟

编辑 | 建纬品牌部