韩树源

       上海市建纬（北京）律师事务所 房地产业务部 律师韩树源律师，法律硕士，现为上海建纬(北京)律师事务所专职律师，曾就职于大型施工总承包企 业、国际化工程设计院，在民商事诉讼与仲裁，以及EPC建设工程项目法律服务方面积累了丰富的经验。2020 年 10 月 13 日，入选北京市律师协会涉外律师人才库。现为北京市朝阳区律师协会诉讼业务研究会委员。

        一、建设工程固定总价合同含义

       建设工程固定总价合同俗称“包死价合同”，是指除双方合同约定因素发生时工程价款予以调整外，一律不得调整，如设计变更等。《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)将建设工程合同价款的约定方式分为固定总价、固定单价和可调价格三种，对于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

       在固定总价合同条件下，工程约定范围内的风险主要由承包人承担，如价格上涨、工程量漏算与错算风险等，故固定总价合同深受发包人青睐。但在施工过程中固定总价合同因各种原因导致合同解除的，如何结算已完工程价款，以及解决承包人的不平衡报价问题，本人通过研读相关高院解答、审理指南、会议纪要，鉴定规范，以及检索相关司法案例，分析总结固定总价合同解除已完工程价款的结算方法，为解决此类事宜提供相关建议。

       二、关于建设工程固定总价合同解除工程价款结算相关规定

       建设工程固定总价合同解除如何结算已完工程价款，本文梳理了部分省份高院的相关文件，以及鉴定规范规定，具体如下：

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发〔2012〕245号）	第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2018〕44号）	第12条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答	第4条第（3）款：工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年06月26日，已失效）	第8条：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”
重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2022年12月28日）	第15条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。
湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年09月01日）	第32条：建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，应予支持。如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：（1）已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款，修复后质量仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；（2）已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款；合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。
《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）	第5.10.7条：总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。

       三、典型案例

       截至2023年2月11日，本人在Alpha上进行检索，关键词包括“固定价款、合同解除、高院/最高院、建设工程施工合同纠纷”，共检索61个相关案例，分析汇总如下。

辽宁省高院（2021）辽民申6166号、（2018）辽民初44号，青海省高院（2019）青民终103号，江苏省高院（2014）苏民再终字第0009号	（2014）苏民再终字第0009号：《11月14日合同》约定的工程价款的结算方式为固定价，即按照每平方米1060元、实际施工面积46000平方米进行计算，而本案讼争标的系未完工程，在双方仅约定固定总价的前提下无法直接确定已完工程部分的工程款，故一审法院依据鉴定结论中已完、未完工程的造价，计算出施工方已完工程量占总工程量的比例，再依据合同约定的固定价，计算出施工方应得的工程价款，该计算方式符合双方当事人的约定，合理恰当。虽然后期因定额调整成本有所提高，但固定价并未相应调整，对于已完工程、未完工程均按照未调整的定额计算更符合双方合同约定及公平原则。
最高院（2014）民申字第2163号	按照合同约定，该工程采用完全综合每平方造价，固定合同总价包干报价方式，风险费用和风险范围均已包含在合同价款中。后因该合同没有履行完毕，故对施工方已完工程造价的确认，应以双方确认的已完成工程量，结合约定的平方米单价来计算……一、二审法院按照双方合同约定，以已完成工程量结合约定的平方米单价计算工程造价，证据充分，适用法律正确。
最高院（2014）民一终字第69号	首先，一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价。即，本案已完工程的价款应为31139476.56元。但采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时依据的预算价，合同总价款是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是发包人应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，将会导致发包人虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。
	其次，如果采用第二种方法，即已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价。本案已完工程价款应为83128938.40元。发包人应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，对发包人明显不公，因而不应采用。
	再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。发包人应支付的全部工程价款为68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。
天津高院（2018）津民终287号	由于发包人原因，涉讼工程开工时间推迟一年之久，致使承包人施工成本增加。涉讼工程被相关部门责令停工时，承包人主要完成的是基础结构部分施工，地上工程仅完成了一小部分，而且本案涉讼工程现场地质情况复杂，地下工程施工难度较大，从施工期间进行多处基础调整设计变更即可以证实。故基于本案涉讼工程的具体情况，如果按照双方签订合同执行的定额及取费标准且考虑工程报价浮动率结算已完工程款，将使得本可以分摊至地上工程部分的成本受到稀释，工程成本无法得到合理的折价补偿，这显然是不公平的。因此，根据公平原则及双方履约情况，本案计算工程款以不考虑报价浮动率为宜。
江西省高院（2020）赣民终462号	本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的报价原则。倘若工程正常竣工全部完成，当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在工程没有完工时，且主要原因是发包方未按时支付工程款所致，导致工程延期并解除，如果仍然以合同约定的单价结算既不客观也不公平合理。因为当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或者亏损的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度都较大，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。故案涉已完工程造价应采取利益均衡的折中考虑，对于较高成本的地下室部分采取定额计价结算，对于地上1-10层按照双方约定单价1130元结算。鉴定机构根据上述折中计算原则得出的工程造价。
辽宁省高院（2017）辽民终1164号	案涉工程系安装工程，不同的工程进度，造价也会有差异，故上诉人主张按比例计算工程量的请求不予支持……优惠系数来源于固定价合同，固定价合同因发包人原因未全部履行，故应按辽宁定额对已完工程进行实际核算，不应按优惠系数下浮16.94%。

       结合上述司法判例，关于已完工部分工程价款结算，主要有以下计算方法：1.已完工部分工程价款=固定总价×已完工部分定额价/定额总价，如辽宁省高院（2021）辽民申6166号、（2018）辽民初44号，青海省高院（2019）青民终103号，江苏省高院（2014）苏民再终字第0009号。2.已完工程价款=已完成工程量×合同约定的平方米单价，如最高院（2014）民申字第2163号。3.政府部门发布的定额计算，如最高院（2014）民一终字第69号、天津高院（2018）津民终287号、辽宁省高院（2017）辽民终1164号。司法机关在确定已完工程的价款时，会综合考虑案件实际履行情况、注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素。因发包人违约导致合同解除，如承包人仅施工完难度大、利润低部分工程，在考虑承包人不平衡报价基础上，按照定额计算未完工部分工程造价。4.政府定额+合同约定价格。在江西省高院（2020）赣民终462号中，工程分为三个形象进度的报价，包括工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段。已完工程造价应采取利益均衡的折中考虑，对于较高成本的地下部分工程采取定额计价结算，对于成本较低的结构施工和安装装修工程按照双方约定单价结算。另外，承包人主张工程价款的前提是施工完成部分工程质量合格。如因发包人原因导致合同解除，已完工部分工程价款进行结算时未按报价浮动率下浮，如天津高院（2018）津民终287号、辽宁省高院（2017）辽民终1164号。
       四、建设工程固定总价合同解除工程价款结算的建议

       基于上述司法实践中对建设工程固定总价合同解除已完工程价款结算的认定，本文提出如下建议，仅供参考。

       1.根据我国民法典第八百零六条的规定，合同解除的，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款。合同可能因种种原因解除，但承包人移交的已完工程质量必须合格，否则其要求支付工程价款的主张难以成立。

       2.如存在承包人不平衡报价问题，司法机关亦会注重工程实际履行情况，如已施工或未施工工程的施工复杂程度、成本高低等，以便平衡合同各方利益。建议合同当事人注重收集已施工工程的资料，包括但不限于分项工程过程验收资料、设计变更文件等。

       3.司法机关在审理此类案件时会注重双方当事人的过错等因素，即界定合同解除的违约方。如是不可归则于双方原因导致合同解除的，可按照比例法（已完工部分工程价款=固定总价×已完工部分定额价/定额总价）计算已完工程价款；如发包人违约导致合同解除的，部分案例中用定额方法，或定额与合同约定的方法结合计算已施工部分工程款，此计算方法对承包人较为有利；如承包人违约导致合同解除的，可按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以合同约定总价减未完工部分鉴定造价计算得出已完工工程款。因此，建议合同当事人遵守诚信原则，履行合同中约定的责任和义务。

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来源 | 建纬北京

作者 | 韩树源