作者简介

张 帆

建纬（北京）律师事务所 高级合伙人

能源与环境业务部 主任

       毕业于中国政法大学，获法学硕士学位。工作后在中国石油大学进修，获土木工程本科双专业学位，拥有法学和工程学的复合专业背景，多年来深耕于工程与能源领域，现任北京市律师协会建设工程专业委员会委员。

       业务领域：建设工程、新能源环保、争议解决等

       根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工合同司法解释》”）及相关规定，除了因违反意思自治、公序良俗等造成的无效之外，从特殊性的角度，常见的建工合同无效情形主要包括违反招投标法，转包、违法分包和肢解发包，存在承包人资质问题和违反建设工程审批手续这四种类型。然而，实务当中因违法分包导致合同无效的情形较为常见，本文将基于因违法分包导致合同无效的情形，以实践案例为依托，对合同无效情形下的责任承担问题进行探讨。

       一、违法分包的情形与认定

       《建设工程质量管理条例》第七十八条规定违法分包的认定包含以下四种情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

       《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《认定查处管理办法》”）第十二条规定违法分包的认定包含以下六种情形：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

       综上，可以归纳违法分包的主要情形包含：（一）分包给不具备资质的施工单位或个人；（二）未经建设单位允许也无合同约定擅自进行专业分包；（三）施工总承包方将应由其自行完成的主体或关键部分进行分包（钢结构除外）；（四）违法再分包（专业工程再分包、劳务作业二次再分包）；（五）劳务作业承包方不仅承担劳务作业，还承担主要材料款、设备款的。

       二、违法分包而导致合同无效的法律后果

       《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。由于建设工程施工合同的特殊性，建设工程施工合同无效后只能进行折价补偿，不能要求返还财产。

       因此，《建工合同司法解释》第六条亦规定了建设工程施工合同无效的法律后果，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

       建设工程的施工过程，实际是承包人将建筑材料及劳务物化到工程之中的过程，发包人在承包人完成施工之时取得了财产利益，故通说认为，建设工程施工合同无效情形下，承包人请求折价补偿的请求权基础系不当得利返还请求权，为了避免当事人违背诚实信用原则滥用合同无效制度，工程价款的折价补偿应以合同约定的价格为折价补偿范围的上限。

       而无效施工合同约定的工程款的支付时间、支付条件、支付方式等事项是否属于上述《民法典》第七百九十三条第一款所述的“参照合同关于工程价款的约定”范畴之内呢？理论界和司法实践均无统一意见，本文认为，对“参照合同约定”应进行限缩性理解，应理解为仅限于合同中对计价标准或计价方法的约定，对于合同约定的工程款的支付时间、支付条件、支付方式等以及工程款扣减事由等事项，不属于“参照合同约定”的范围，不应适用，否则，将会产生无效合同有效化的后果。

       三、因违法分包而导致合同无效的过错程度认定

       通常情况下，建设工程施工合同被认定无效，法官会结合各方的过错程度、损失大小以及因果关系去分配相应的责任承担，但违法分包的情形较多，不同情形可能产生的责任分担也存在较大差异。

       由于违法分包而导致合同无效的，在认定过错程度时，一般会根据个案的特殊性来认定，以“不具备相应资质条件承揽分包工程”为例，如总包方在分包时即明知施工单位不具有相应的资质，仍指示施工单位进行其资质以外的施工内容，则总包方的过错明显大于施工单位；如施工单位在未取得相应资质的情况下仍然主动承揽工程，且存在隐瞒、虚报等情形，因总包方审查不严格导致的违法分包，施工单位须承担主要的过错责任。以下案例可以作为合同无效后过错责任认定的参考。

       案号：（2020）最高法民终398号

       裁判要旨：关于责任比例，嘉丽开发公司主张其作为招标人对于本案合同无效没有责任或责任很小，江苏建设公司拖延工程施工造成工期延误，嘉丽开发公司产生大量损失。

       对此，本院认为，嘉丽开发公司作为发包人，具有工程发包及施工的控制地位，其违反《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定致使合同无效，对此应承担主要责任，双方在施工合同中亦对合同无效的责任方作出约定。另外，嘉丽开发公司将案涉工程多项分包工程直接予以分包，对于各分包单位与总包单位江苏建设公司之间分包配合及费用收取问题未能作好衔接与沟通，导致出现重复施工、窝工等现象。嘉丽开发公司主张其不拖欠进度款，但根据本案查明的事实，其确实欠付工程款达到总造价近三分之一。上述因素均影响了江苏建设公司的施工进度与积极性，亦成为一审法院裁量认定嘉丽开发公司对其主张的损失承担责任的合理根据。一审法院根据江苏建设公司配合违法招标、管理人员不到位的情形，裁量认定江苏建设公司亦对损失负有责任，并无不当。一审法院对于嘉丽开发公司主张的损失判令由双方各负担一半，亦较为合理，本院予以维持。

       案号：（201X）闽XX民终XXXX号

       裁判要旨：建筑公司应否承担连带责任的问题。本院认为，根据一审查明的双方无异议的事实，开发公司系古建设项目业主，其将该工程承包给建筑公司建设，建筑公司将该工程包括脚手架在内的部分项目分包给杨某，之后杨某又将脚手架搭建工程再分包给建材公司实际施工。而杨某并不具备脚手架劳务作业资质，因此，建筑公司与杨某之间的劳务分包合同无效，而杨某在承包脚手架劳务作业后又将该劳务分包给建材公司违反了法律的强制性规定，故杨某与建材公司签订的《外墙脚手架（包工包料）承包合同》也无效。建材公司在签订承包合同后已完成约定的脚手架工程，工程现也已竣工验收合格交付使用。因此，建材公司请求杨某支付尚欠工程款，有事实根据和法律依据，应予支持。建筑公司明知杨某没有劳务分包资质仍将脚手架工程分包给杨某，存在过错，应对杨某的欠款承担连带责任。

       案号：（2021）皖08民终287号

       裁判要旨：江苏屹盛建设有限公司就涉案工程先后支付给董小明3万元，该款项可认定为江苏屹盛建设有限公司的损失，江苏屹盛建设有限公司有权要求赔偿。鉴于江苏屹盛建设有限公司将外墙油漆工程发包给不具备资质的董小明，双方均存在过错，综合双方当事人的过错程度、损失大小，二审酌定董小明赔偿江苏屹盛建设有限公司1.5万元。江苏屹盛建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。

       综上案例，并结合其他以“建设工程施工合同”、“合同无效”、“违法分包”、“过错责任”等关键词检索的案例结果，可以总结出在认定导致合同无效的过错责任时，如无证据表明另一方存在明显重大过错的情形下，法院在大多情形下会认定由总承包方与施工单位各承担一半的过错责任。

       四、因违法分包而导致合同无效的赔偿范围认定

       在建设工程施工合同被确认无效后，总承包方与施工单位能够向对方主张的赔偿范围往往会成为焦点问题，况且，由于建设工程施工合同的特殊性，在合同无效后，显然无法使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理，但在司法实践中，对于各类赔偿范围的裁判尺度也存在差异。根据《民事审判指导与参考 2020年第1辑》当中关于发包人与承包人可以主张的损失赔偿的范围，可以参考确定施工单位与分包单位能够主张的赔偿范围包括以下第（一）、（二）项：

       （一）施工单位因合同无效向分包单位主张损失赔偿的范围

       1、实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。

       2、停工、窝工损失。因分包单位原因导致施工单位停工、窝工的，施工单位有权主张停工、窝工损失的情形主要包括分包单位没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。当然，分包单位出现上述情形，施工单位也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因施工单位原因导致的损失扩大部分，施工单位无权要求赔偿。此外，对于多种原因造成工程停工、窝工，难以分清双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。这样，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。

       （二）分包单位因合同无效向施工单位主张损失赔偿的范围

       1、实际支出的费用。主要包括分包单位因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

       2、工期延误所造成的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着施工单位不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常分包单位和施工单位均存在过错，如果因合同无效而使得施工单位免除了工期延误赔偿责任，将导致分包单位和施工单位之间的利益失衡。故施工单位逾期竣工给分包单位造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对分包单位主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，分包单位可在损失确定或发生后再另行主张。在发包方损失确实存在且又难以举证的情形下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错情况，确定损失责任分担。

       3、工程质量导致的损失。因施工人原因导致工程质量损失的，分包单位有权向施工单位主张损失赔偿责任。如果分包单位对质量不合格也存在过错的，分包单位也应承担一定责任。分包单位与施工单位对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清分包单位与施工单位的责任，妥善处理双方纠纷。

       4、其他人身财产损失。主要是《民法典》第802条规定的损失，即因施工单位的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，分包单位有权要求施工单位承担赔偿责任。

     （三）其他有争议的损失赔偿范围

       1、工程质量保证金的返还与扣留

        司法实践中，在合同无效后关于工程质量保证金是应当预留还是应当返还问题也存在争议，两种观点的分歧归根到底仍然是在合同无效情况下工程质量保证金条款应当无效还是应当参照适用的问题，各地做法有所不同。

       部分地区高法曾经发布过相关指导意见。例如，北京高法曾发布《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十一条认为，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持”。安徽省高级人民法院也在《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十四条中规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金”。然而，对此最高人民法院也有不同的裁判观点。

       案号：（2019）最高法民终504号（支持返还给施工单位）

       裁判要旨：关于案涉工程的质保金是否应予以扣留的问题。案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。……因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。本案中，虽然南通六建已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决南通六建承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。

       案号：（2018）最高法民终922号（支持继续扣留质保金）

       裁判要旨：关于应否扣除质保金的问题。本案中，案涉《工程施工合同》约定“工程质保金为最终结算总价的5%，工程竣工验收满2年，甲方无息返还质保金的70%，竣工验收满5年后，甲方无息返还剩余30%的质保金”，该约定属于结算条款的一部分，不因合同无效而免除中建二局四公司留取质保金的义务。综上，根据法律规定和合同约定，质保金应当扣留。

       2、垫资款利息、欠付工程款利息是否应当支持

       《建工司法解释》第二十五条第一款规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持。” 施工合同无效的情况下，对于承包方主张垫资利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决。

       案号：（202X）最高法民终XXX号

       裁判要旨：“关于垫资款利息……《办公楼、公寓楼项目补充协议二》中约定了……垫资工程款的计息方式。A冶公司与B润公司共同盖章确认……应付垫资利息为1667750元。此笔款项经双方确认后，已转化为确定的债权。一审判决两公司向A冶公司支付……利息，并无不当。”

       案号：(2020)最高法民终429号

       裁判要旨：“《施工合同》约定，乙方进场后5天内开始计算乙方总投入金额3000万元，甲方每月按乙方投入3000万金额的2%作为给乙方的投入报酬费用……戴某在整个工程施工周期内均系垫资施工……鉴于戴某确因垫资施工产生了利息损失，一审法院未采用双方约定的计息标准，而是……按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息妥当平衡了双方的利益，本院予以维持。”

       施工合同无效的情况下，对于承包方主张欠付工程款利息的诉讼请求，法院大多也作出了支持的判决。

       案号：(2021)最高法民终619号

       裁判要旨：《施工合同》专用条款第十条约定，延期支付工程进度款……应……承担欠款利息。据此，双方当事人对于欠付工程款利息计付标准有明确约定，华C公司请求应按约定的年利率标准计付利息，符合法律规定，应予支持……双方当事人对原审判决认定的逾期工程款总额、计算天数及计算方法均无异议，本院予以确认。

       案号：(202X)最高法民终XXX号

       裁判要旨：黄D青海分公司、黄D公司则主张不应支付未付款利息……《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效，但案涉工程款支付时间约定明确，意思表示清楚，应以该约定参照计算利息……在约定的基础上，按照双方当事人履行情况确定。故工程款利息的起算以应付而未付工程款的时间作为起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。原审判决对利息认定并无不当，应予维持。

       五、结语

       违法分包现象在现实中屡见不鲜，一旦进入司法程序，绝大多数情形的违法分包合同都会被认定无效，在确认合同无效后，需要抓住三个方面，第一是过错程度，当事人的过错一般应根据造成合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。例如，无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查，对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错；第二个是损失赔偿范围的确定，而对于不同的主体，能够主张的损失赔偿范围也是不同的，需要根据事实来判断，尽可能多地去实现赔偿；第三方面则是证明损失与过错之间的因果关系，这主要体现在举证环节当中，要尽可能地借助专业人士更全面地收集和分析证据。

       对于无效的情形及无效后的处理问题所涉及的具体问题上，实践中仍然存在分歧，尤其体现在各地法院观点的不一致上，本文也只是提供了部分法院的观点作为参考，具体情况还需咨询律师意见并参考受诉法院的观点。

END

作者 | 张帆 陈星

编辑 | 建纬品牌部