王俊强

上海市建纬（大连）律师事务所执业律师

专业领域：房地产与建设工程、政府国企法律事务、金融证券、投融资、公司商事

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       以物抵债现象非常普遍，尤其用房屋抵顶工程款或用房屋抵顶借款的情形较为常见，也因此发生大量纠纷。以物抵债协议纠纷案件在司法实务上争议颇多，导致以物抵债过程中遇到很多问题、出现很多风险。最高人民法院发布指导案例、公报案例，多次在审判会议纪要等裁判指导文件中尝试统一以物抵债的相关规则。

       司法实务中对以物抵债裁判的争议，主要源于对以物抵债协议性质、效力及法律效果的不同理解。本文首先对以物抵债协议性质、效力及法律效果的司法认定进行分析，并结合最新的司法裁判观点，提出以物抵债的风险防范建议，以期对减少以物抵债风险有所帮助。

       一、司法实务中对以物抵债协议性质、效力及法律效果的认定

      （一）以物抵债协议性质的认定

        在司法实务中，将以物抵债协议性质主要认定为代物清偿、新债清偿、债的更改、流质契约、让与担保、买卖型担保等。

       1. 以物抵债协议为代物清偿。代物清偿为域外大陆法系国家或地区的法律制度，体现为当事人协议以他种给付替代原定给付进而消灭原债权债务的债务消灭方式，为实践性法律行为，在抵债物发生物权转移后，原债务同时消灭。一般来说，有四个方面的要件：须有债的关系存在；须达成代物清偿合意；他种给付与原定给付须有不同；他种给付须现实受领。按此性质认定，当事人签订的以物抵债协议须在抵债物发生物权转移后成立。

       2. 以物抵债协议为新债清偿。新债清偿是我国台湾地区“民法”上的一种称谓，体现为以物抵债协议为按约履行的债务清偿方式，对其进行认定需遵守意思自治原则。在新债与原债的关系上，如双方当事人未约定消灭原有的金钱债务，为另行增加一种债务履行方式，原债务与新债务处于衔接并存的状态，原债务在新债务得以履行后才消灭。最高人民法院在（2016）最高法民终字第484号“通州建总案”中，明确将物抵债协议性质认定为新债清偿。此后，众多案件中，以物抵债协议都被认定为新债清偿。

       3. 以物抵债协议为债的更改。债的更改，亦称债务更新，是指成立新债务，而使原债务消灭。债的更改的特征为因一个更改契约，发生新债务成立、原债务消灭之效力。最高人民法院在（2016）最高法民终字第484号“通州建总案”，亦明确债的更改与新债清偿区别为，当事人明确约定了签订以物抵债协议的同时消灭原金钱债务。债的更改成立同时原债务消灭，债权人须承担替代债权不能实现或不能完全实现的风险。

       4. 以物抵债协议为流质契约。关于履行期届满前达成的以物抵债协议内涵，司法实务中存在认定为流质契约观点。流质契约指质（抵押）权人在债务履行期限届满前，与出质（抵押）人约定债务人不履行到期债务时质（抵）押财产归债权人所有。我国原《物权法》明确规定禁止流质（押），我国《民法典》规定对于流质（押）的约定，只能依法就质（抵）押财产拍卖、变卖、折价优先受偿。在很多案件中，法院认为在履行期届满前达成的以物抵债协议具有担保债权实现的目的，性质上属流质契约。

       5. 以物抵债协议为让与担保。让与担保制度在我国引起的争议颇多，目前尚未被确定为我国的民法制度，司法实践中尝试构建我国的让与担保制度，很多裁判中，已把履行期届满前达成且抵债物完成物权转移的以物抵债协议性质认定为让与担保。法院认可的让与担保为，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。

       6. 以物抵债协议为买卖型担保。2015年最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》后，人民法院在众多案例中，根据该司法解释第二十四条之规定，把订立以物抵债协议作为借款的担保情况认定为名为买卖、实为借贷，即买卖型担保。借款到期后借款人不能还款，法院不支持出借人要求履行以物抵债协议的诉请，要求按民间借贷关系进行审理。

      （二）以物抵债协议效力的认定

       基于对以物抵债协议性质的不同理解，司法实务上，对以物抵债协议效力存在未成立、无效、生效的三种不同认定。

       1. 以物抵债协议未成立。2012年第6期《最高人民法院公报》的（2011）民提字第210号“武侯国土局案”的案例摘要以代物清偿制度将以物抵债协议定性为实践性合同，协议成立的前提需抵债物完成物权转移，案涉以物抵债协议未成立，引起了理论上的激烈争议。而后，以物抵债协议为实践性合同抑或诺成合同及以物抵债协议是诺成生效还是完成物权转移后生效的效力争议，成为困扰我国司法实务挥之不去的难题。

       近几年来，最高人民法院的裁判观点逐渐承认以物抵债协议为诺成合同，诺成即生效。

       2.以物抵债协议无效。司法实务中，法院认定以物抵债协议无效的理由主要为：

       一是，认为当事人签订虚假的以物抵债协议，恶意损害第三人合法权益，为虚假意思表示。此种情况涉嫌虚假诉讼，虚假的以物抵债协议无效不存在争议。

       二是，认为履行期届满前达成的以物抵债协议为流质契约，违反禁止流质的规定无效。以物抵债协议是否应认定流质契约无效，存在激烈争议。最高法公报案例“朱俊芳案”很有代表性。该案中，一审、二审法院都认同以物抵债协议的效力，再审法院认为该协议违反禁止流押规定而无效，最终最高法院提审再审中，即认可履行期届满前签订体现为借款提供担保，又认定该协议的效力，在“《最高人民法院》案例摘要中”再次明确该以物抵债协议不违反禁止流押的规定。

       3．以物抵债协议生效。司法实务的主流观点认为以物抵债协议合法有效，生效的前提为：当事人签订协议为真实的意思表示，不具备合同无效的法定情形。

      （三）以物抵债协议法律效果的认定

       司法实务，对以物抵债协议合法有效认定后，又进一步对以物抵债协议的法律效果进行认定。以物抵债协议体现了如下法律效果

       1. 以物抵债协议原债务消灭。以物抵债协议在两种情况下原债务消灭：抵债物完成物权转移，以物抵债协议得到实际履行；当事人在以物抵债协议中明确约定消灭原债构成债的更改，债的更改中新债务成立同时原债务消灭。

       2. 以物抵债协议新债与原债并存。在新债清偿中，以物抵债协议原债务在以物抵债协议新债务被实际履行前并未消灭，原债务和新债务处于衔接并存的状态。关于新债与原债并存中履行新债或旧债的先后顺序，债权人可以直接主张新债的请求权，新债务的履行优于原债务。

       3. 抵债物是否发生物权转移效力。我国《民法典》明确规定发生物权转移效力的条件：不动产完成登记、动产完成交付。当事人签订以物抵债协议，抵债物未完成不动产登记或动产未完成交付，即使约定了抵债物发生物权转移或债权人已长期占有抵债物，但抵债物仍不发生物权转移效力的法律效果。

       对于履行期届满前签订并构成让与担保的以物抵债协议，完成登记或交付是形式上的，抵债物不发生物权转移的效力。如债务人到期清偿债务，债权人应将抵债物返还；债务人到期没有清偿债务，债权人可请求以抵债物拍卖、变卖、折价优先受偿。

       二、以物抵债协议的最新司法裁判意见

      （一）近几年司法实务中，法院对以物抵债协议的性质、效力、法律效果进行认定时，通常先区分签订以物抵债协议时债务是否已届清偿期，同时考量以物抵债协议内容、新债与旧债的关系、是否履行物权转移手续、是否存在虚假诉讼等因素。

      （二）最高人民法院于2019年11月08日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）分三种情形，给出以物抵债协议的裁判指导意见。

       1. 履行期届满后达成的以物抵债协议。经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼，且无其他无效情形的，认定合法有效，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院依法予以支持。

       2. 履行期届满前达成且不构成让与担保的以物抵债协议。抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

       3. 履行期届满前达成且构成让与担保的以物抵债协议。抵债物已形式上交付债权人构成让与担保时，债务人到期清偿债务，债权人将抵债物返还，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债物拍卖、变卖、折价偿还债权的以物抵债协议约定，人民法院应认定有效；债务人到期没有清偿债务，抵债物归债权人所有的以物抵债协议约定部分，人民法院应认定无效，但不影响协议其他部分的效力。

       债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认抵债物归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对抵债物拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该抵债物拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

      （三）最新司法裁判中，主流观点认为以物抵债为债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖，尤其不能排除案外人与被执行人恶意串通情形，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条规定排除执行。（2019）最高法民终1894号案，最高法院支持适用上述规定排除执行，但严格限定：除非案外人确有证据证明当事人之间已经另行形成了房屋买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶。

        三、实操中的以物抵债风险防范

       基于以物抵债原债的债权人（抵债物的受让人）角度，提出如下以物抵债风险防范建议：

       1．根据最新裁判指导意见，对履行期届满前达成的以物抵债协议，在债务到期后，债权人直接要求交付抵债物的，人民法院不支持。因此，应在履行期届满后签订以物抵债协议，如果必须在履行期届满前签订协议，在履行期届满后应重新签订以物抵债协议。例如，签订施工合同时约定发包人以房屋抵付承包人工程款，在施工合同履行过程中，确定发包人应支付承包人工程款后，应就以房屋抵顶工程款重新签订以房抵债协议。

       2．签订以物抵债协议前，查询抵债物是否存在办理物权转移障碍情形。例如，查询是否存在被抵押、质押、查封情况，抵债房屋的产权手续或可办理产权手续是否齐备，是否存在与他人共有、出租及是否设有居住权等影响房屋产权过户情况。

       3．债务履行期届满并签订以物抵债协议后，债权人应尽快要求债务人交付抵债物及办理不动产的过户手续，避免出现抵债物被债务人的其他债权人查封、评估、拍卖，影响以物抵债实现情况。

       4．承包人与发包人签订以房抵债协议时，应约定如房屋未按时交付并办完过户手续，允许承包人继续主张工程价款。并且，承包人应在发包人的抵债房屋不能按约交付或过户时，在法定期限内向法院起诉，主张建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为发包人应当支付工程价款之日起十八个月。

       5、如在履行期届满前达成且构成让与担保的以物抵债协议，在债务人到期不能清偿债务时，债权人应及时主张以抵债物拍卖、变卖、折价优先受偿，避免因抵债物价格的涨跌及清算程序对抵债物价值减损，影响签订以物抵债协议的预期。

       四、结语

       我国的以物抵债制度正在构建和完善中，司法实务中对以物抵债协议性质、效力及法律效果的观点也逐渐趋于统一。但是，司法实务对以物抵债协议的裁判观点还远未被大众所熟知。建议相关单位在签订以物抵债协议进行以物抵债过程中，应多了解司法实务的主流观点，加强风险防范管理。

END

作者 | 建纬大连 王俊强

编辑 | 建纬品牌部