本文作者：

       李赜同  毕业于东北财经大学，经济学学士

       2018年3月起被派驻政府部门从事行政法相关的法律服务工作，尤其擅长行政处罚非诉审查业务，多年来参与城建、房地产、土地、林业等行政领域行政处罚的合法性审查。大连市普兰店区人民政府、大连金普新区住房和城乡建设局、大连市普兰店区应急管理局、大连市自然资源局普兰店分局、大连市国土资源监察支队普兰店大队法律顾问；辽宁省法学会宪法行政法学研究会副秘书长。

摘要

在行政法中，违法所得是指行政相对人违反法律法规的规定所获取的非法收益，没收违法所得是行政处罚中较常见的一种处罚方式。在实践中，对违法所得的认定一直存在不同的观点，主要是由于法律规定不统一、不明确等原因造成，也给行政机关执法活动带来一定影响。虽然2021年修订的《行政处罚法》增设了关于没收违法所得的规定,使没收违法所得的规定相对完善，但仍然有一些问题没有被明确，因此，本文主要就违法所得的相关问题展开探讨。

关键词：违法所得；行政处罚；没收；认定

       一、违法所得认定的意义

       违法所得的认定关系行政处罚的具体实施。行政处罚的种类可以明确为六类,分别为警告、通报批评；罚款、没收违法所得、没收非法财物；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制营业;行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。没收违法所得是除了罚款以外比较常见的一种财产罚，并且违法所得金额的认定有时还会影响到罚款的最终确定。例如：《矿产资源法》第三十九条[1]就规定了违反矿产资源法规定未经许可非法采矿的，除了责令行政相对人停止开采行为，还应当赔偿损失，对采出的矿产品以及违法所得予以没收，可以并处罚款。在《矿产资源法实施细则》第四十二条(一)[2]对《矿产资源法》第三十九条当中的罚款标准做出了相应的规定，罚款的标准为违法所得的50%以下。可见，违法所得的认定不仅关系着没收违法所得处罚能否顺利实施,也关系着部分行政处罚案件罚款金额的计算，并且违法所得认定的不同也造成处罚结果的不同。在没有统一认定标准的情况下,不同的执法部门做出的行政处罚必然会出现不同的结果,也影响着行政处罚的公正。因此违法所得的认定在行政处罚实施过程中有着重要的意义。

       二、违法所得认定存在的问题

      （一）违法所得金额认定标准不统一

      《行政处罚法》的普遍适用性使各部门的行政处罚在程序上得到了统一，但对于违法行为的定性以及处罚的方式主要还是依据各部门单行法的规定。我国部门法的立法都是各部门根据自身的特点来起草，极具部门特点。各部门之间缺乏统一性，导致对于相同的行政处罚方式也会出现不一样的认定标准。而且现阶段我国行政执法还没有形成综合性执法的执法制度体系,还是处于各部门单独执法的阶段,所以在违法所得金额的认定上有着各自的理解,也就相应的出现了不同的规定及解释。立法以及执法的不统一继而导致各部门对违法所得金额的认定存在不统一的情况,主要分为以下两种认定方式:

       第一种认定方式认为违法所得即全部收入。例如：国土资源部发布的《国土资源违法行为查处工作流程》9.2.6.2规定“对无证开采或越界开采的，违法所得数额应按照销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不扣除开采成本”、《国务院法制办公室对商务部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函》中明确“《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的”违法所得“是指从事违法行为的全部实际收入”以及《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》中明确“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得,是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)”。

       第二种认定方式认为违法所得应将成本以及直接用于经营活动的适当的合理支出扣除。例如：《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。以及《国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》中明确“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益,主要包括下列情况：(1)销售不合格商品的销售收入；(2)超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；(3)应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；(4)不应当收费而收取的费用”。

      （二）法律关于违法所得金额认定的规定不明确

       违法所得金额认定方式缺少具体的法律规定。例如《城镇燃气管理条例》第四十六条[3]规定了具有拒绝向符合用气条件的单位或个人供气、对燃气经营许可证进行倒卖、抵押、出租、出借转让、涂改行为、擅自停气、擅自停业、擅自歇业、储存燃气的场所不具备安全条件、向不符合条件的单位或个人提供燃气、未持续、稳定、安全供气、未定期对燃气设施进行检查、供应的燃气不符合国家质量标准的行为时，燃气主管部门应当责令行政相对人改正，处以罚款，有违法所得的同时还应当没收违法所得。《城镇燃气管理条例》只是规定了要没收违法所得,并没有规定如何对违法所得金额来进行认定，行政主管部门也没有继续作出具体的规定或解释。

       成本以及支出的范围没有明确的规定。部分行政主管部门对违法所得金额的认定规定了扣除成本或扣除成本以及直接用于经营活动的适当的合理支出，看似做出了具体的规定，但是在实践中会出现成本以及直接用于经营活动的适当的合理支出的范围无法界定的情况。商品的进购价格明显属于成本的范围，除此之外，人工、税费等费用也是必然存在的，这部分费用是否应当算作是成本的一部分，目前还没有明确的规定或解释。直接用于经营活动的适当的合理支出也是比较模糊的规定，“适当的”、“合理”这样的形容词在理解上会产生差异，实践中需有相关规定予以明确。

       在实践中住房与城乡建设部门在执法过程中便遇到了对违法所得难认定的情况,违法事由为燃气公司在不符合安全生产条件的场所储存燃气，处罚的结果中便有一项是没收违法所得，但是在对于违法所得的认定上执法部门找不到认定的依据。燃气公司并不生产燃气,只是一个经营供气的行为，我们可以运用不同的学说来进行分析，第一种是利润说，即应当扣除经营过程中的成本等合理性支出。但是在本案中被处罚对象是一个新成立的燃气公司，如果扣除的成本仅仅是进购燃气的成本，剩余的利润可作为违法所得予以没收；如果扣除的成本除了进购燃气的成本外还包括其他成本，比如建设成本、人员成本等，对于新成立的公司很有可能出现没有违法所得的情形。少了一项行政处罚内容对被处罚人是有利的，但办案人员却要考虑在没有认定依据的情况下采用这种认定方式是否会造成处罚不到位的后果，增加自身的责任。第二种是收益说，即将全部收益作为违法所得予以没收，这种方式较第一种利润说实施起来更加简单、认定也更加直观，但是对行政相对人的权益带来了损失，加重了行政相对人的义务，容易产生行政诉讼纠纷。上述问题导致了该行政处罚实施困难,办案周期较长的现象。

      （三）行政执法机关对违法所得的调查取证难

       执法机关取证困难主要表现有当事人不配合、证人拒绝作证、无法进入现场等,在行政处罚案件中执法人员对违法事实的认定主要是依据笔录,包括询问笔录以及现场勘测笔录,在出现当事人及证人不配合的情况时制作笔录就很难进行。行政机关执法与公安部门执法不同,行政机关执法权力有限且对于行政相对人来说没有足够的震慑力,甚至会被行政相对人拒之门外,连违法现场都无法进入。虽然《行政处罚法》规定当事人或者有关人员应当如实回答询问并协助调查或检查,但是这仅仅是管理性规定,没有对应的罚则或强制措施,这也导致执法人员在遇到不配合调查的情况时也只能束手无策。也有的观点认为可以利用《治安管理处罚法》当中的规定来处罚不配合调查的行为,即《治安管理处罚法》第五十条[4]规定阻碍国家机关工作人员依法执行职务的处警告或者罚款,情节严重的处拘留,可以并处罚款。但是《治安管理处罚法》的实施机关是公安机关,也就意味着还需要其他行政机关将案件移送到公安机关,公安机关是否能将当事人不配合调查的情形认定为阻碍国家机关工作人员依法执行职务也可能与其他行政机关在认定标准上存在着不同的观点。现实的情况大多也是当事人的行为达不到立案的条件而不予立案，最终这种不配合、不协助调查的行为也不会受到制裁，《行政处罚法》中的这部分管理性规定也失去了其存在的意义。

       在有没收违法所得处罚的案件中,对于是否有违法所得以及违法所得的金额的认定大部分依赖当事人的笔录来认定。在查处非法采矿案件中,对当事人是否有违法所得的认定就要看当事人是否有将采出的矿产品卖出的这一行为,实际办案过程中,行政机关执法人员调取证据的手段有限,很难获取视频、照片等证据，执法人员基本只能通过询问当事人来认定是否有卖出矿产品的行为。对于违法所得金额的认定也是如此,执法人员在当事人不配合的情况下无权强制调取收据、账单等证据，行政机关在调取不到销售凭据的情况下，只能聘请第三方专业机构对当下矿产品的价格进行评估认定，这无疑也增加了行政机关的办案成本。

        三、没收违法所得的性质

      《行政处罚法》第九条[5]明确规定了没收违法所得是行政处罚的种类。但行政处罚的定义是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。也就是说行政处罚通过减损权益或者增加义务的方式来达到有惩戒的效果，单从行政处罚的惩戒性来看,没收违法所得不能算得上是真正意义上的行政处罚,违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动所获得的利益,既然是通过违法活动取得的利益,也说明行政相对人本身就不应该拥有这部分利益,因此在对这部分利益予以没收的时候并没有使行政相对人的权益减损,不具有惩戒性,也不能算是实施了行政处罚,而是一种行政处理。

       笔者认为,违法所得金额认定的方式不同而产生的没收违法所得的性质也不同,如果违法所得的金额为全部收入,全部收入还包括行政相对人投入的成本,没收违法所得也相当于没收了行政相对人本身所有的财产,对行政相对人来讲减损了自身的权益,具有惩戒性,此时没收违法所得应属于行政处罚;如果违法所得的金额是扣除成本的剩余或者是销售质次价高的商品、滥收费而获得的非法收入或者多获得、多收取的收益、费用,此时没收违法所得并不会造成减损行政相对人权益的后果,加重行政相对人的负担,因此不属于行政处罚,应属于行政处理。

       四、关于违法所得认定问题的意见

      （一）完善关于违法所得的立法

       2021年新修订的《行政处罚法》第二十八条第二款[6]是关于违法所得的新规定，对于第二款的理解主要有两层含义：一是在行政处罚过程中,当事人有违法所得的,应当依据《行政处罚法》予以没收,这是一个普遍适用于所有行政处罚的规定,但不是所有的没收违法所得案件都依据《行政处罚法》来做出。像《矿产资源法》以及《城镇燃气管理条例》中均有关于没收违法所得的规定,在实施行政处罚时就要依据《矿产资源法》、《城镇燃气管理条例》当中关于没收违法所得的规定来进行行政处罚,如果部门法当中没有关于没收违法所得的规定,当有行政相对人违法所得时再依据《行政处罚法》第二十八条来做出处罚。二是实施没收违法所得处罚时,如果当事人还需要进行赔偿,应扣除赔偿的部分,扣除赔偿之后还有剩余的违法所得才是予以没收的部分。在处理非法采矿的行政处罚案件中,当事人将非法采出的矿产品卖出,卖出矿产品所得的金额为本案违法所得,同时当事人的非法采矿行为也对国家矿产资源造成了一定的损失。在《矿产资源法》第三十九条非法采矿的罚则中既规定了赔偿损失又规定了没收违法所得的处罚,结合《行政处罚法》的规定来进行分析后,在具体实施处罚时确定由被处罚人先赔偿损失,若违法所得金额扣除赔偿损失金额还有剩余再依法没收违法所得的方式来进行处罚。

       2021年新修订的《行政处罚法》增加的关于违法所得的新规定，虽使得没收违法所得这一行政处罚的规定相对清晰，但是仍然存在着争议。《行政处罚法》第二十八条第二款规定“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，这是关于违法所得金额认定的规定，对于“款项”我们可以理解为实施违法行为所取得的全部收入，也可以理解为仅是实施违法行为所取得的利润。还有在法律条款中没有提及成支出等问题，成本、支出范围的认定也是现实存在的争议点，如果在《行政处罚法》中加以明确,便能直接解决此部分的争议,也能够使各个部门的执法活动得到有效统一。

      （二）增加行政强制措施的法律规定

       在《行政处罚法》中增加行政强制措施的法律规定，我国虽然专门针对行政强制措施制定了《行政强制法》，但是目前《行政强制法》的规定与《行政处罚法》的规定存在一定的脱节。在《行政处罚法》中增加关于行政强制措施的规定能够使行政处罚的实施更有协同性。比如针对行政相对人不配合调查的的情况，可以增加相应的行政强制措施的规定，也能与管理性规定相呼应，解决管理性规定形同虚设问题的同时又能提高行政机关执法的震慑力。

      （三）完善部门法

       如果在法律层面没有具体的规定,各部门可以作出对于违法所得认定的规定或解释,比如政府规章和规范性文件等,这样至少在相同领域、相同部门的执法活动能够得到统一,不会出现在不同地域、相同执法机关中执法标准不同的现象。

参考文献

[1] 陈杰，任昱坤.行政处罚中违法所得的认定标准[J].人民司法，2021（16）：61-65

[2] 王青斌.行政法中的没收违法所得[J].法学评论，2019，37（06）：160-170

[3] 马宇雷.浅析违法所得应税性[J].经济与法，2018（08）：112

[4] 冯文杰.论没收违法所得财务的计算规则[J].北京社会科学，2021（10）：66-74

[5] 应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京法律出版社2009：226

[6] 李巨洋.论没收违法所得是否应当扣除成本[J].湖北社会科学2021（11）：120-127

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文章注释：

[1] 《矿产资源法》第三十九条：" 违反本法规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的,责令停止开采、赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得,可以并处罚款;拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任"

[2] 《矿产资源法实施细则》第四十二条(一)："未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的,处以违法所得50%以下的罚款"

[3] 《城镇燃气管理条例》第四十六条："违反本条例规定,燃气经营者有下列行为之一的,由燃气管理部门责令限期改正,处1万元以上10万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,吊销燃气经营许可证;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)拒绝向市政燃气管网覆盖范围内符合用气条件的单位或者个人供气的;(二)倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证的;(三)未履行必要告知义务擅自停止供气、调整供气量,或者未经审批擅自停业或者歇业的;(四)向未取得燃气经营许可证的单位或者个人提供用于经营的燃气的;(五)在不具备安全条件的场所储存燃气的; (六)要求燃气用户购买其指定的产品或者接受其提供的服务;(七)燃气经营者未向燃气用户持续、稳定、安全供应符合国家质量标准的燃气,或者未对燃气用户的燃气设施定期进行安全检查"

[4] 《治安管理处罚法》第五十条：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”

[5] 《行政处罚法》第九条：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

[6] 《行政处罚法》第二十八条第二款：“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”。

END

作者 | 建纬大连 李赜同

编辑 | 建纬品牌部