曾迎春

上海市建纬（大连）律师事务所 律师

       辽宁省司法厅辽宁省律师协会首批建筑房地产专业律师

       大连仲裁委员会仲裁员

       大连金普新区物业纠纷调整专家

       2018-2019年度辽宁省优秀律师

       专业领域：建筑房地产、基础设施、公司法、不动产金融

       摘要

       在当前中央“房住不炒”的政策背景下，一些开发商因市场、资金等问题发生项目停工甚至烂尾，给购房人造成了重大损失，也引发一定的社会问题。面临困境的开发商试图通过多种方式盘活项目，避免发生逾期交房或者无法交房的后果，其中就包括将在建工程进行分割转让，引入新的投资人，由转让人和受让人分别开发建设，增强开发实力。笔者梳理了目前房地产在建工程分割转让的法律依据、审批依据，并从分割转让协议、规划审批、购房人权益保障等方面分析了房地产在建工程分割转让的相关法律问题，最后就制定房地产项目在建工程分割转让规范性文件提出建议。

 关键字：  房地产；在建工程；分割转让；行政审批

       引言

       2017年的十九大报告中，习近平主席提出坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位，房地产市场在“房住不炒”的政策背景下逐渐降温。2020年10月29日，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出：“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，租购并举、因城施策，促进房地产市场平稳健康发展”。上述建议明确“房住不炒”的定位和导向。一些开发商因市场、资金等问题，发生项目停工甚至烂尾，给购房人造成了重大损失，也引发一定的社会问题。面临困境的开发商试图通过多种方式盘活项目，避免发生逾期交房或者无法交房的后果，其中就包括将在建工程进行分割转让，由转让人和受让人分别开发建设，这种方式有利于促进项目顺利完工交付，可在一定程度上避免项目烂尾。但是，在建工程的分割转让在法律层面上的规定比较原则化。政府部门在审批时，因缺少相关配套政策，往往难以对开发商的分割转让申请进行决策和操作指导。笔者作为规划土地行政主管部门的法律顾问，协助行政机关审批了多个在建工程分割转让项目，在此过程中总结了一些操作经验，故而形成本文。

       一、房地产在建工程分割转让的概念与种类

      （一）房地产在建工程分割转让的概念

       房地产在建工程分割转让是指房地产项目在建设过程中，建设单位将部分土地使用权及其对应的在建工程转让给受让人，由转让人与受让人对该项目分别进行建设的行为。

      （二）房地产在建工程分割转让的种类

       房地产在建工程分割转让一般分为实体分割和虚拟分割。实体分割是指分割转让后，转让方和受让方各自享有独立宗地，两宗地分别有明确的用地红线，可以明确的区分各自的土地使用权范围。虚拟分割是指分割转让后，转让方与受让方各自享有土地使用权，但仍共用一个用地红线，双方无法明确区分各自的用地范围，双方建筑物存在不可实体分割的共用部分，需要通过约定按份共有明确双方权利与义务。

       二、房地产在建工程分割转让涉及的相关规定

       目前，针对房地产在建工程分割转让的规定分散于法律、法规及规章当中，经过梳理，主要包括下列规定：

      （一）关于转让条件的规定

      《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的在建房地产工程转让时，应当符合下列条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。  

       上述规定是在建的房地产工程转让的基本条件，房地产项目无论是整体转让还是分割转让，都需要具备上述基本条件。

      （二）关于不得转让情形的规定

      《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：  

      （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；  

      （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；  

      （三）依法收回土地使用权的；

      （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；  

      （五）权属有争议的；  

      （六）未依法登记领取权属证书的；  

      （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”

       上述规定是房地产转让的限制性情形，如存在上述情形的，房地产不得整体转让也不得分割转让。需要注意的是，上述规定第六项“未依法登记领取权属证书的”与在建工程转让并不矛盾，合法的在建工程均已取得国有建设用地使用权证或不动产登记证，应属已经依法登记领取权属证书。

      （三）关于分割转让登记的规定

       1. 自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条第四项规定：“因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：……（四）不动产分割、合并导致权利发生转移的；”  

       上述条文说明不动产分割导致权利发生转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记，这是关于不动产分割转让合法性的直接规定。

       2. 原国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》9.3.3规定的关于国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记规定的材料中，涉及分割转让的要件规定为：“不动产分割、合并导致权属发生转移的，提交分割或合并协议书，或者记载有关分割或合并内容的生效法律文书。实体分割或合并的，还应提交有权部门同意实体分割或合并的批准文件以及分割或合并后的不动产权籍调查表、宗地图、宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果。”

       上述操作规范对《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条做了细化，对于审批不动产分割转让的要件做了进一步的明确。

       3. 2021年10月25日，辽宁省人民政府办公厅发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》（辽政办发〔2021〕27号）提出：“规范土地分割、合并转让，促进合理利用。分割、合并后的地块应具备独立分宗条件，涉及公共配套设施建设和使用的，转让双方应在合同中明确有关权利义务。土地分割、合并转让由建设用地使用权人申请，经市、县（市）自然资源主管部门批准，依法办理不动产转移登记。

       土地分割转让应符合土地出让合同约定，整宗地投资额达到转让条件方可分割转让。土地出让合同中明确约定不得分割的，应从其约定。拟分割宗地已预售或存在多个权利主体的，应取得相关权利人同意，不得损害权利人合法权益。土地分割后的容积率等规划条件的计算由各市结合实际制定具体操作办法。多宗地合并，涉及划拨、出让、作价出资或入股等多种土地使用权类型的，原则上统一办理为出让，其中的划拨土地需按土地市场价格补缴土地出让价款；合并宗地用途符合《划拨用地目录》的，土地使用权人可选择保留划拨方式；涉及剩余出让年限不一致的，可按照等价值有利于使用的原则重新确定剩余的土地出让年限，也可补缴一定年限土地出让金后按较长年限登记。”

       以上规定基本包含了当前房地产在建工程分割转让的全部审批依据。实践中，行政机关对此类转让行为并不能简单地按照要件审批，而需要综合考虑该分割转让的各种细节问题，以及相关权利主体的合法利益，然后才能做出批准或者不批准的行政决策。分割转让涉及的转让方与受让方，也要充分的考虑整个交易流程、建设程序、验收环节涉及的法律问题，做好风险防范措施。

       三、房地产在建工程分割转让所涉相关法律要点分析

      （一） 关于房地产分割转让协议

       房地产在建工程的建设单位作为转让方与受让方签订的房地产分割转让协议是申请房地产在建工程分割转让的主要要件之一，也是转让方与受让方基本权利义务的体现。基于房地产在建工程的特点，转让方与受让方除了对转让标的、价格、支付方式等商务条款充分协商约定外，还应当根据具体情况明确产业功能分布、消防安全、环保准入、房屋质量、建设规划、公共配套设施产权及使用和物业安全管理的内容。

       1.  关于土地使用权面积、范围的约定。分割转让后各主体享有的土地使用权面积是不动产登记部门对分割后双方土地使用权登记发证的基础内容，故转让方与受让方应当明确分割转让的土地使用权面积以及分割转让后各自享有的土地使用权面积。如属于实体分割的，还需明确双方土地使用权的四至范围。

       2.  关于分割后计容部分不动产的权属性质。双方应当明确：分割转让后对于计容部分不动产由转让方和受让方各自单独所有，双方并非共有关系。如果不对此进行明确约定，一旦登记机关将土地使用权转让方与受让方登记为共有关系，按照房地一体的原则，将来项目建成后的房屋在初始登记时，无法将房屋登记到各自名下，只能仍按共有登记，则转让方与受让方的真实意思表示可能难以实现。

       3.  关于共用设施的约定。在虚拟分割情况下，房地产项目分割转让后往往仍存在共用的设施，如地下室计容的设备机房等。如果不明确约定共用设施的权属，在项目交付使用后，可能发生部分业主因未分摊共用部分面积而无法行使管理权的情形。故双方应当明确约定共用设施由双方按份共有，保证共用设施能作为公摊面积分摊给全部业主，保障业主对共有部分的管理权并承担相应义务。

       4.  关于非计容部分地下车位的约定。对于非计容的地下车位，系遵循“谁投资、谁受益”的原则，不动产登记机构一般仅登记建设单位但不发放所有权权属证书，建设单位有权通过转让车位使用权或者出租方式获取收益。当转让方和受让方共用地下车库时，双方应当提前约定各自享有的地下车位的面积，在项目竣工后以按份共有的方式进行登记，保证各自均享有一定的车位可供业主使用。

       5.  关于竣工验收。同一房地产项目如果非实体分割，分割后由两家建设单位进行建设，在验收环节仍有很多事项，如规划、消防等无法单独验收，需要全部完工后一并验收。故转让方与受让方需要明确约定双方完工报验的期限，保证同时报验。

      （二） 关于规划调整的相关问题

       房地产在建工程分割转让后，受让人从经济效益角度考虑往往会对其受让的开发建设部分进行一定的方案调整。但是，受让人上报调整方案以及规划部门在审批过程中，均要充分考虑到方案修改的必要性、合法性、合理性以及对利害关系人的影响等问题，同时要考虑分割后各地块的容积率等规划指标需符合现行规定。

       如果确定要修改已经审定的规划方案，规划部门应当根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定进行方案修改的审批，尤其应当注意按照住建部《关于城乡规划公开公示的规定》进行必要的公示，并以听证会等方式征求利害关系人的意见。

      （三） 关于购房人权益保障的问题

       房地产项目的开发商在分割转让在建工程时，可能就已经建设的部分进行了预售，并与购房人签订了《商品房买卖合同》。在这种情况下，行政机关在审批在建工程分割转让时，应当注意区分该项目的具体预售情况。

       如果分割转让部分没有进行预售，且不分摊已售部分的土地使用权，则这种分割转让不涉及购房人的利益。例如分期开发的房地产项目，每一期项目是独立的，购房人仅就其购买房屋所在的同一期土地使用权分摊土地面积。这种情况下，开发商转让其余未开发的部分土地就不影响前期购房人的分摊土地面积，则行政机关可以予以批准。

       如果开发商分割转让的在建工程已经部分预售给购房人，相关购房人对于整个在建工程享有权益，则开发商无权擅自转让给第三方，这种情况下，开发商应当取得相关购房人的同意，不得损害购房人的合法权益。

      （四） 关于抵押权人的权益保障问题

       如果开发商在分割转让前已经将在建工程进行了抵押，根据《民法典》第四百零六条第一款：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”故针对已经抵押的在建工程，审批机关需要审查抵押合同，了解是否有限制抵押人转让的约定。在确认没有限制抵押人转让抵押物的约定情况下，可以审批抵押在建工程的分割转让，但应当对转让后的财产仍进行抵押登记，不得损害抵押权人的权益。

       四、关于制定房地产项目在建工程分割转让规范性文件的建议

       目前，关于房地产项目在建工程分割转让在法律、法规及规章层面并没有具体的要件及程序性规定。笔者检索大连政务服务网及其他地方政府网站，也未发现该行政审批事项办理流程的公示。可见此类行政审批还处于一事一议阶段，暂不具备制定统一的办理流程的条件。究其原因，当前房地产市场调控的主要政策还是围绕“房住不炒”的核心逐步完善，如放开房地产项目在建工程的分割转让审批，不排除个别开发商利用这一政策损害购房人利益，可能影响房地产市场健康、有序的发展。因此，政府有关部门仍需加强监管，对此类分割转让申请进行实质性审查，确认该申请符合法定条件并不会损害相关利害关系人的权益，在积累一定的操作经验和案例后，再适时出台相应的规范性文件。

       参考工业项目分割转让的规定，目前大部分以地方政府办公室或主管部门发布规范性文件的方式作出，如海南省澄迈县人民政府办公室发布的《海南老城经济开发区高标准厂房分割转让管理暂行办法（试行）》（澄府办规〔2020〕5号）、广东省清远市自然资源局与清远市工业和信息化局联合发布的《清远市工业物业产权分割及分割转让不动产登记操作指引》（清自然资登记字〔2021〕1号）、福建省厦门市自然资源和规划局与厦门市住房保障和房屋管理局联合发布的《厦门市工业物业分割转让暂行办法》（厦资源规划规〔2022〕3号）等。

       针对房地产项目在建工程分割转让制定规范性文件，也可参考上述形式，由地方政府主管部门制定发布。该规范性文件主要应包括以下几个方面的规定：

      （一）明确可分割转让的房地产项目条件

       规范性文件应当定义可分割转让的房地产项目具体条件，除了房地产管理法规定的转让条件以及限制性条件外，需要根据当地房地产政策的具体情况，制定更为详细的条件，如房地产项目的规模、类型、区域、开发进度等。

      （二）明确审批分割转让需审查的要件

       规范性文件可在法律授权范围内，对需要审查的要件进行进一步的明确，例如分割后的规划条件、已预售房屋情况、抵押查封情况等，便于申请人按照要件清单准备材料。

      （三）明确审批程序

       当前，各地政府为营造良好的营商环境，针对行政审批都出台了各类便民利民措施。针对分割转让的审批程序，建议不动产登记机构按照“便民利民”原则，结合“不动产登记+互联网”建设，简化收件材料，加快办理不动产登记各项工作，凡是能通过“共享”获取的信息，不再要求申请人提交。各相关单位应加强协作，各负其责审核确认相关事项，避免“久拖不决”超期办理。各部门单位在办理过程中需要征求上级或其他部门意见的，自行按程序办理，不应要求申请人“多次申请”。

      （四）明确监管职责

       规范性文件应当明确行政机关各有关部门对分割行为及分割转让企业的事前、事中、事后监管。主管部门对于分割转让后各开发单位的建设行为应当做好监督，严格落实土地用途管制，未经批准不得改变用途；在验收环节，主管部门应当严格核实规划条件的落实情况，保证开发商不出现违反规划条件及超出容积率的违法建设行为。

       五、结语

       辽宁省人民政府办公厅《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》提出：“2022年6月底前，各市、县（市）完成交易平台搭建、交易规则制定等工作，初步建立起产权明晰、市场定价、信息集聚、交易安全、监管有效的土地二级市场。逐步形成全省一、二级市场协调发展、规范有序、资源利用集约高效的现代土地市场体系。”同时也明确：“建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的交易对象是国有建设用地使用权，重点针对土地交易、土地连同地上建筑物、其他附着物等整宗地一并交易的情况。”由此可以看出，整宗地转让交易属于该当前建立土地二级市场重点关注的范畴。但实践中，房地产分割转让的也有着很大的市场需求，随着土地二级市场的建立、完善，将逐渐将分割转让纳入其中，故应当在当前阶段做好实践样本收集，梳理操作过程中发现的问题，提出有针对性的解决方案，为制定规范性文件做好准备。

END

作者 | 建纬大连 曾迎春

编辑 | 建纬品牌部