罗凯中

建纬律师事务所专职律师

       主要执业领域：建设工程与基础设施、房地产、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。

       案例：某建筑劳务作业单位（注册地在江苏省）与施工总包方签署了一份劳务合同，约定劳务作业单位以清包方式承包位于河北省的某工程中的劳务工作。后在履行过程中双方发生纠纷，并按合同约定提起仲裁。在仲裁过程中，劳务作业单位提出其没有施工劳务资质，要求确认劳务合同无效。

       争议焦点：该劳务作业单位确无施工劳务资质，本劳务合同是否有效？

       笔者代理总包方，通过详细梳理施工劳务资质的发展演变历程及合同无效的事由，向仲裁庭提出，本案中的劳务分包合同不符合法律规定的合同无效事由，合同应为有效，并最终得到了仲裁庭的支持。

        一、施工劳务资质（专业作业资质）的演变历程及取消趋势

       施工劳务资质来源于2001年原建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》（第87号令），该规定设置了劳务分包资质，承接劳务分包的单位，必须获得劳务分包资质，劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别又按照规定的条件划分为若干等级。

       随着建设工程市场的发展及劳务市场的完善，施工劳务资质开始逐步放松直至取消。

       2014年，住建部发布《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），将劳务分包资质调整为施工劳务资质，明确施工劳务资质不再进一步细分。具有施工劳务资质的企业可以承接各种建筑劳务作业。

       2015年，住建部发布《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号），明确建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工劳务资质不分类别与等级。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号）第（四十五）条规定“按原标准取得劳务分包资质的企业，按《标准》中施工劳务资质承包范围承接劳务作业，不再划分类别和等级。”

       2015年9月，住建部印发《关于推动建筑市场统一开放的若干规定》（建市〔2015〕140号），要求各级住房和城乡建设主管部门应当按照简政放权、方便企业、规范管理的原则，给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇；同时，明确建筑企业跨省承揽业务的，向工程所在地省级住房和城乡建设主管部门报送企业基本信息后，即可在工程所在地省级行政区域内承揽业务，省级行政区域内各级住房和城乡建设主管部门不得要求建筑企业重复报送信息，或每年度报送信息。

       2016年4月，住建部印发《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》（建市函〔2016〕75号），同意浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。之后，浙江、安徽、陕西、山东、青海、黑龙江、河南、四川、江西、贵州等地住建部门陆续出台相关文件，规定从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。以山东省为例，《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发(2017)19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发(2017)57号）第四条第十二项规定“取消建筑劳务资质认定……”。山东省住建厅印发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》（鲁建建管字(2017)15号），明确规定“在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求”。

       2017年2月，住建部建筑市场监管司在2017年工作要点提到：“积极推进建筑用工制度改革。研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展。”

       2020年12月，住建部会同国家发展改革委等十二个部门颁布《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》，其中明确，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。

       2020年，住建部为贯彻落实“放管服”优化营商环境，发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》，明确将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。尽量减少政府对建筑市场微观活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。企业资质全国通用，严禁各行业、各地区设置限制性措施，严厉查处变相设置市场准入壁垒，违规限制企业跨地区、跨行业承揽业务等行为，维护统一规范的建筑市场。并设置1年过渡期，到期后实行简单换证。此后，多省市陆续发文将施工劳务资质由审批制改为备案制，实行电子化申报，取得电子资质证书。

       2021年6月，住建部发布《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》（建办市〔2021〕30号）规定，自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地设区市住房和城乡建设主管部门负责办理备案手续。企业提交企业名称、统一社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等信息材料后，备案部门应当场办理备案手续，并核发建筑业企业施工劳务资质证书。企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。

       2022年2月23日，住建部发布最新《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》规定，专业作业资质不分等级，实行备案制。具有公司法人《营业执照》且拟从事专业作业的企业在完成企业信息备案后，即可取得专业作业资质。

       从以上施工劳务资质的发展演变历程来看，施工劳务资质从创始开始，一直在不断放松监管。目前，施工劳务企业资质已经改为专业作业资质，审批制改为备案制，只要具有营业执照，即可通过备案，获得专业作业资质证书。

       二、司法实践中对于劳务资质是否影响劳务分包合同效力的认定

      《建筑法》《民法典》、原《合同法》等法律都规定了建筑企业应在取得相应的资质后，才能在资质等级范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。[1]2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就明确，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。2020年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条仍然保持了该规定。因此，资质问题作为影响建设工程施工合同效力的第一因素，已经被大家深知。

       经检索案例，涉及劳务分包合同效力的案例，绝大部分是因“以自然人名义承揽劳务作业、签署劳务合同”和“名为劳务分包，实为专业分包”而被认定无效的，真正涉及未获得专业作业资质的企业签署的劳务分包合同之效力问题的案例较少。在检索到的有限案例中，多数法院确实以资质问题认定了劳务分包合同无效。

       例如，广东高院判决的（2018）粤民终2219号案例中，法院认为：黎鑫公司与瑞华公司签订《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》，约定瑞华公司将重庆xx金融中心幕墙工程的劳务分包给黎鑫公司。《中华人民共和国建筑法》确立了建筑市场资格准入制度。依据该法第十三条、第二十六条规定，建筑活动的从业单位，必须按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，取得不同的资质等级，然后才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，黎鑫公司签订上述合同时不具有任何建筑业企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，双方签订的《重庆xx金融中心幕墙工程劳务分包合同》属于违法分包，该合同无效。

       再如，云南高院判决的（2016）云民终746号案例中，法院认为顺燚公司与华远公司之间签署的合同为劳务合同，双方之间就涉案主体工程形成了劳务分包关系。但顺燚公司二审当庭自认其在办理了工商营业执照后没有办理相关的资质证书，顺燚公司不具备劳务分包的资质。法院认定双方所签订的《建设工程施工劳务合同》和补充协议为无效合同。

       但随着劳务资质改革的推进，不少案例开始确认未获得劳务资质（专业作业资质）的企业签署的劳务合同的有效性。例如，在青岛中院判决的（2020）鲁02民终3966号案例中，双方签署一份《劳务施工合同》，劳务分包人主张自己不具备劳务资质，涉案合同应无效。而合同相对方认为，《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》已经不再将劳务企业资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项，是否具有相应的劳务工程施工资质，并不影响劳务施工合同的效力。法院未对本问题深入阐述，但认为双方签订的《劳务施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。而且根据案件的认定事实，劳务分包人已经取得相应劳务施工资质，合同有效。

       再如，长春中院判决的（2021）吉01民终1432号案例中，分包人与总承包人签署了《建设工程施工合同》，分包人认为自身没有施工资质，该合同为无效合同。法院在认定涉案合同为劳务分包合同的基础上，认为合同有效，未因资质问题而否认合同的效力。

       三、本案劳务分包合同应为有效的理由

       基于上述劳务作业资质的发展演变历程，笔者向仲裁庭提出如下劳务合同有效的理由：

      （一）从施工劳务资质的演变历程及取消趋势来看，应淡化劳务资质对建筑市场的影响

       从前述劳务资质（专业作业资质）的发展历程来看，目前的趋势是放松直至取消劳务资质，大幅降低准入门槛。只要有营业执照，办理一下备案即可当场获得专业作业资质证书。在这种背景下，不应仅因形式上的资质问题而从根本上否定合同的效力。

      （二）劳务作业单位在其注册地已无需提供资质，在全国统一大市场的要求下，在施工地亦无需额外的资质要求

       在劳务作业单位的注册地江苏，根据《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》（2018年第7号）第一条规定：“在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。”因此，按照上述住建部关于严禁各地区设置限制性措施，维护统一规范的建筑市场的要求，以及中央关于全国统一大市场建设的要求，劳务作业单位只要能在江苏承揽劳务作业，就可以直接在河北承揽劳务作业，不需要额外获得任何资质。

      （三）最高法院的观点：不得轻易因资质问题否定劳务分包合同的效力

       最高人民法院民一庭主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中明确，对于未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力，根据前述国务院及住建部的改革方案，不少地方已经进行了劳务用工制度改革，取消劳务资质办理和资质准入。对于浙江、安徽、陕西、山东等等已经取消劳务资质的省份发生的劳务分包合同纠纷，将不再依据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”规定为由认定劳务分包合同无效，同时也明确，根据劳务市场的改革，对于将来发生的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，但不具有劳务作业资质原则上不构成《民法典》第一百五十三条第一款规定的合同无效情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效，否则，将有悖客观事实。

      （四）否定合同效力作为民事法律关系中极为严苛的法律责任，应慎重适用，从最高法院的司法解释和司法政策来看，应尽量维护合同效力

       根据最高法院的相关司法解释和司法政策，否定合同效力为合同纠纷案件最严重的法律责任，将从根本上影响当事人之间的合意和权利义务关系，应慎重适用（如原合同法司法解释一、二，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条、第31条等）。对于适用旧法合同无效、而适用新法合同有效的，应当适用新法认定合同有效。因此，本案所涉劳务分包合同应从新旧规章制度不断沿革的角度，从鼓励当事人交易、尽量维护合同效力的角度，依法适用新的关于施工劳务资质的管理规则，认定合同有效。

       从《民法典》关于合同无效的规定来看，本案能够关涉合同无效的事由，仅有《民法典》第153条规定的违反法律行政法规的强制性规定、违反公序良俗的民事法律行为无效。

       第一，上述住建部关于资质的规定非法律、行政法规，而《民法典》《建筑法》虽然规定了资质的问题，但我们认为该等关于资质的规定应区分专业承包资质和施工劳务资质。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。而资质问题本身是为了保障建筑质量、维护建筑市场秩序，避免没有施工能力的主体承包工程，导致建造出不符合质量要求的建筑。因此，资质问题作为效力性强制性规定，应更多地体现在施工总承包、专业承包方面，而非劳务作业方面。劳务作业仅提供简单劳务，不提供材料、机械，不进行专业化施工，这也是为何要进行施工劳务资质改革的原因，就是要将简单的劳务工作从施工中解脱出来，不受资质的限制。因此，该条规定在针对施工劳务资质方面，我们认为属于管理性规定，不影响合同效力。

       第二，如上所述，之所以规定资质，是为了保障建筑质量，建筑质量才是关涉社会公共利益、公序良俗的核心。而劳务作业并非“人材机”的专业化投入，仅是简单的劳务工作，即便没有资质，亦不影响建筑的质量，不关涉公共利益和公序良俗，不能因此认定合同无效。

      （五）当地政府在处理劳务作业单位拖欠农民工工资事件的过程中，从未以资质问题提出过任何异议或者处罚

       本案劳务作业单位因拖欠农民工工资，导致发生大规模农民工上访事件，当地政府主管部门深入调查处理期间，从未因劳务作业单位不具备资质而对总包方或劳务作业单位进行任何行政处罚，由此可以看出河北当地政府主管部门明显放松资质管理的态度。如果因资质问题，导致当事人之间最为重要的合同关系从根本上无效，则不仅背离了国家对于施工劳务资质的改革态度，更背离了当地政府对于劳务建筑市场的监管态度，导致司法与行政监管背道而驰。

      （六）劳务作业单位从签合同到施工均未提及资质问题，却在仲裁中以资质问题为由主张合同无效，违反了诚实信用原则，不应得到支持

       劳务作业单位为了拿到劳务工程，从合同签署到合同履行，均未提及自己的资质问题。况且，劳务作业单位作为专业的劳务公司，如想要获得资质，无论是按照江苏省的规定，还是按照河北省的规定，都非常容易，仅需提交材料进行备案即可，而其却一直未去进行备案。这说明劳务作业单位本身就不重视资质问题，不将资质问题作为自己承揽业务的条件，也不认为资质问题会成为承揽业务、履行合同的障碍。而在发生争议后，劳务作业单位却以资质问题主张合同无效，意图规避自己的责任，明显违背民事领域的诚实信用原则。

       诚信原则作为民事领域的“帝王条款”，应贯穿合同履行和争议解决的全过程。如果劳务作业单位的合同无效请求得到支持，等于变相纵容和支持了其出尔反尔的行为。

       综上所述，合同的基本原则为意思自治，在国家逐步取消施工劳务资质的大背景下，未取得资质并不会对社会公共利益造成损害，亦不会扰乱建筑行业市场，不存在法律规定的合同无效情形。最高人民法院亦明确表示不应以不具备资质为由轻易否定劳务合同的效力。况且，在建设全国统一的建筑市场的要求下，劳务作业单位既然在注册地江苏省能够合法承揽劳务工程，亦应可以在河北省合法承揽劳务工程。因此，涉案的劳务合同应认定有效。

       当前，专业作业资质仍处于改革过程中，从风险控制的角度出发，施工总承包人或者专业承包人在进行劳务作业分包时，应要求分包单位获得专业作业资质，从根本上避免劳务分包合同效力的争议。当然，企业不能以劳务分包之名，行专业分包之实。在劳务分包单位未获得专业作业资质的情况下，亦可从本文所述的各方面理由充分向裁判机关阐释说明，论证分包合同并不无效。

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[1] 《中华人民共和国建筑法》（2019修订）第十三条  从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条  建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

END

作者 | 罗凯中

编辑 | 建纬品牌部