雷 涛 建纬律师事务所合伙人、律师

       长期专注于建筑房地产领域和全过程工程咨询领域的诉讼与非诉讼法律服务。

       参与了建纬所主持的《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》、《建设项目全过程工程咨询服务合同（示范文本）》、《全过程工程咨询服务导则》等课题组的起草、修订工作。

参与了《全过程工程咨询法律风险识别与合规指引》、《建设工程实际施工人法律问题深度解析》、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》、《建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任与风险防范》等书籍的编写工作。

       发表了“建设工程发包与承包违法行为分析及风险防范”系列文章、“全过程工程咨询法律服务专题研究”系列文章、“建设工程领域刑事法律风险”系列文章等。

       工程实践中，挂靠施工的情况屡见不鲜，作为工程承包人的施工企业将会因为挂靠人即实际施工人这一主体的存在而面临诸多额外的法律风险。这些因实际施工人的存在而额外增加的法律风险主要包括：工程款支付责任风险、承担实际施工人对外债务的风险、结算风险、用工责任风险等。

       一、工程款支付责任风险

       （一）挂靠人要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

       在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包人工程款的情况下，挂靠人可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则面临向挂靠人先行支付工程款的法律风险。

       在资质借用的合同法律关系中，发包人尚未向施工企业支付工程款的情形下，作为被挂靠人的施工企业是否应当向挂靠人承担先行支付工程款的法律责任？现行法律、行政法规及相关司法解释并未就此作出明确规定，司法实践中各地法院裁判观点也不一致。

       但目前主流的裁判观点倾向于认为，被挂靠人不承担工程款先行支付责任。理由在于:首先,在挂靠施工中,挂靠协议并非施工合同,而是借名合同(资质借用合同)。在资质借用合同关系中,被挂靠人的法律地位不属于转包人、违法分包人或发包人,挂靠人的法律地位并非承包人,而是资质借用人，被挂靠人仅负有将收取的工程款转支付给挂靠人的义务，而非与发包人承担共同付款责任或先行付款责任。其次,从挂靠施工的交易习惯来看，在资质挂靠协议中通常只会约定被挂靠人负有工程款转付义务。最后，如果认定被挂靠人在尚未收到发包人工程款的情况下应该向挂靠人承担先行支付工程款的责任，将使被挂靠人在违法行为中获得比合法承包工程施工更大的收益，导致双方的权利义务关系失衡。故在资质借用合同中被挂靠人只负有在收到发包人工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包人支付的工程款的情况下被挂靠人并不负有向挂靠人支付工程款的义务。

       参考案例：最高人民法院(2021)最高法民终727号、最高人民法院（2019）最高法民再329号、最高人民法院（2018）最高法民再265号

       （二）挂靠人以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

       如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠人先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向实际施工人的工程款支付义务,往往不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有直接合同关系的实际施工人支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事责任承担方面的显著区别。

       基于挂靠与转包情形下施工企业在民事责任承担方面的差别,在诉讼中挂靠人可能会故意故意隐瞒其与施工企业的挂靠关系而主张双方系转包关系。如果挂靠人故意隐瞒工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,起诉要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将面临向挂靠人先行支付工程款的法律风险。

      挂靠与转包的本质区别是工程承揽主体的不同,如果工程由施工企业承揽则为转包；如果工程由实际施工人承揽,则为挂靠。那么,如何判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断标准主要有如下方法：

       1、依据施工企业与实际施工人所签署的协议识别工程承揽主体。如果在施工企业与实际施工人签订的内部承包协议中,表明由实际施工人实际参与投标、订立合同、办理有关施工手续,则应认定实际施工人为工程承揽主体。

       2、若双方签订的协议中未载明由实际施工人实际参与投标订立合同、办理有关施工手续等内容，但有其他证据能够证明实际施工人实际参与了投标订立合同办理有关施工手续等过程(如发包人指证或者投标文件施工合同施工手续办理文件表明实际施工人实际参与了投标、订立合同办理有关施工手续等过程)则也应认定实际施工人为工程承揽主体。

       3、如果前述方法无法判断工程承揽主体，可以依据内部承包协议与施工合同签订的时间顺序辅助判断工程承揽主体。在实际施工人是工程承揽主体的情况下,通常是先签订内部承包协议后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,通常是先签订施工合同,后签订内部承包协议。由此,可以依据内部承包协议与施工合同签订的时间顺序进行推理性判断:内部承包协议签订在前施工合同签订在后的推定实际施工人为工程承揽主体,属于工程挂靠。

       二、承担实际施工人对外债务的风险

       由于施工企业与实际施工人存在挂靠的特殊关系，实际施工人在对外从事民事法律行为,如材料采购、机械租赁时,经常以施工企业的名义或者以施工企业职工的名义出现,由此可能导致施工企业承担实际施工人对外法律行为的法律后果的风险。

       （一）实际施工人以施工企业名义对外从事的民事法律行为是否属于职务行为

       参考浙江高院于2020年12月17日发布的《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第二条规定该条规定认为认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指项目经理与施工企业存在劳动关系系建筑施工企业的员工;名义要素是指项目经理是以施工企业或项目部的名义对外签订合同;权限要素是指项目经理的行为在施工企业的授权范围之内,如与建设单位确定或变更施工内容施工期限施工质量工程价款、违约责任,招聘必要的办公人员,购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足上述三个要件的可以认定为职务行为由建筑施工企业承担相应的合同责任。

       就挂靠关系而言，实际施工人不是施工企业的职工，其与施工企业不存在劳动关系,而是独立的施工主体，不满足上述关于职务行为三要件中的第一个要件。因此,实际施工人对外签订合同的行为不构成职务行为。因此，一般情况下，实际施工人对外签订合同的行为不构成职务行为。但在司法实践中，法院会结合合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断，即便不满足身份要素也存在被认定为构成职务行为的风险。

       参考案例：最高人民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高级人民法院(2020)苏民再16号

       （二）实际施工人以施工企业名义对外从事民事法律行为是否构成表见代理

       表见代理的表象是指实际上无代理权,但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观。《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，表见代理必须同时满足以下四个构成要件：（1）行为人在从事表见代理事项时以被代理人名义为民事行为；（2）行为人的无权代理行为具有有权代理的权利外观；（3）行为人代理的权利外观的形成与被代理人存在关联性。（4）相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。

       在建设工程领域审判实务中,人民法院多结合多种事实加以综合认定行为人是否具有代理权表象，在满足一定条件的情况下，实际施工人的行为会被认定为表见代理行为。如，是否持有单位介绍信、委托书,可对外使用的单位印章,被代理人向相对人所作的授权通知或者其他证明材料等；行为人具有建筑企业分公司负责人身份；行为人属于建筑企业在工地竖立明示牌中公示的项目经理；行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目的施工代表；存在从建筑企业账户直接向相对人支付款项的行为等等。

       实际施工人正是由于施工企业的违法行为而产生,在实际施工人的行为构成表见代理的前提下,施工企业对其行为的发生具有一定过错,在此情形下由施工企业承担责任既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担责任后,可向实际施工人追偿。

       参考案例：最高人民法院（2019）最高法民申1001号、最高人民法院（2019）最高法民申1245号、最高人民法院（2021）最高法民申2345号

       三、结算风险

       施工企业转包工程出借资质的行为违反了《建筑法》《建设工程质量管理条例》的强制性规定，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的规定,当属无效。《民法典》第793条规定,施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，该条规定初步确立了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该规定并不能穷尽合同无效情形下价款处理的全部规则。施工单位在借用资质导致合同无效时的结算仍然面临一定的不确定性风险。例如，施工企业以收取管理费的方式出借资质，可能面临实际施工人要求减免管理费的风险。

       原则上挂靠行为无效时“管理费”属于非法所得,不应得到支持,同时应酌情考虑以下因素进行权衡:

       1、已经支付的“管理费”,虽然属于非法所得,但亦属于当事人自愿的处分行为,法院一般不做过多干涉。

       2、未支付但可予以支持的“管理费”必须是施工企业实际提供了管理服务,法院一般会综合考量合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素,根据公平原则进行衡量,避免使不诚信的当事人因合同无效而获利。

       3、纯粹牟利的管理费,不应得到支持。如果管理费率畸高,即便施工企业对实际施工人进行了实质性的管理,法院也有权酌情调整管理费率。

       参考案例：最高人民法院(2021)最高法民终842号、最高人民法院（2021）最高法民申6948号、最高人民法院（2020）最高法民终576号

       四、用工责任风险

       《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

       （一）劳动报酬支付责任

       《保障农民工工资支付条例》第36条：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

       据此,在挂靠人不具备用工主体资格的情形下,建筑施工企业的“用工主体责任”包含了劳动报酬支付范围内的连带责任。

       参考案例：上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初32993号

       （二）工伤保险赔偿责任

       《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第5项：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。因此，挂靠人雇佣的工人受伤被拟制为工伤，被挂靠人为承担工伤保险责任主体，适用《工伤保险条例》中工伤待遇的计算标准。

       参考案例：最高人民法院（2021）最高法行再1号、北京市高级人民法院(2021)京行申2621号

       五、施工企业的风险防范

       除上述分析列举的风险之外，施工单位在挂靠情形下还会面临诸多其他风险，例如用工责任风险、行政责任风险、刑事责任风险等。对于此诸多风险，施工企业可采取一定的措施予以应对和防范：

       1、审核挂靠人的资信能力。对于挂靠人的实质性审查应当兼顾其工程管理的业务能力以及承担相关经济责任的财务能力。施工企业可以根据相关工程的专业及规模，考察挂靠人是否具备相应的管理能力等。

       2、施工企业在与挂靠人签订挂靠协议时，应额外要求挂靠人出具承诺书，明确因实际施工人与施工企业的关系属挂靠关系，并承诺在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

       3、如果挂靠人故意隐瞒工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,起诉要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠人支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的方法积极搜集并出具能够证明“案涉工程的承揽主体系实际施工人而非施工企业”的相关证据,以此证明双方的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到有效抗辩挂靠人诉讼主张的法律效果。

       4、完善挂靠人履约担保，履约担保可以采用保证金、保证人、财产抵押质押等多种方式，并及时办理抵押、质押登记手续。施工企业向挂靠人出借款项作为保证金的，明确双方为借贷关系并约定指定支付账户；明确约定将部分工程进度款作为保证金的，及时签署书面承诺。

       5、施工企业通过加强工程款的管理、加强对承包人的授权管理和项目印章管理等方式，减少企业潜在的风险。

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作者 | 雷涛

编辑 | 建纬品牌部