一、工程总承包招标投标阶段发包方的主要合规义务

       （一）政府投资项目的报批义务。《政府投资条例》第九条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。”

       （二）取得建设用地规划许可证义务。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”

       （三）取得建设工程规划许可证义务。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。” 申请办理建设工程规划许可证，应当提交建设用地规划许可证、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。具体提供的材料地方性法规有特殊要求的还要参考地方性法规的特殊要求。在可行性研究报告批复后即发包的项目，取得建设工程规划许可证义务在发包后履行。

       （四）依法必须招标发包的项目实行招标发包的义务。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

       （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

       （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

       （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

       前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

       国务院批准国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》（简称“16号令”）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（简称“843号文”），对必须招标的工程建设项目范围作出了明确具体的规定。根据国家发展改革委办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》要求，对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

       《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第八条规定：“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

       （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

       （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”

       （五）具备相应的建设资金或资金来源已经落实的义务。《中华人民共和国招标投标法》第九条第二款规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”《政府投资条例》第二十二条　“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”

       （六）编制包括发包人要求、招标公告（或投标邀请书）、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、投标文件格式等内容的招标文件的义务。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条规定：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：

       （1）投标人须知；

       （2）评标办法和标准；

       （3）拟签订合同的主要条款；

       （4）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；

       （5）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；

       （6）投标文件格式；

       （7）要求投标人提交的其他材料。”

       （七）政府投资的项目工程总承包原则上应在发包前完成初步设计的义务。《政府投资条例》第十一条规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：

       （1）项目建议书提出的项目建设的必要性；

       （2）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；

       （3）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；

       （4）依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。”

       《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条 规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

       （八）不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的义务。《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

       （1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

       （2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

       （3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

       （4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

       （5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

       （6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

       （7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

       《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

       (1)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

       (2)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

       (3)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

       (4)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

       (5)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

       (6)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

       (7)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

       (8)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”

       2019年8月20日国家发展改革委办公厅、工业和信息化部办公厅、住房城乡建设部办公厅、交通运输部办公厅、水利部办公厅、商务部办公厅、铁路局综合司、民航局综合司等八部委印发的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》中规定：“根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》等有关规定，清理、排查、纠正在招投标法规政策文件、招标公告、投标邀请书、资格预审公告、资格预审文件、招标文件以及招投标实践操作中，对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒。重点针对以下问题：

       1. 违法设置的限制、排斥不同所有制企业参与招投标的规定，以及虽然没有直接限制、排斥，但实质上起到变相限制、排斥效果的规定。

       2. 违法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式，对不同所有制投标人采取不同的资格审查标准。

       3. 设定企业股东背景、年平均承接项目数量或者金额、从业人员、纳税额、营业场所面积等规模条件；设置超过项目实际需的企业注册资本、资产总额、净资产规模、营业收入、利润、授信额度等财务指标。

       4. 设定明显超出招标项目具体特点和实际需要的过高的资质资格、技术、商务条件或者业绩、奖项要求。

       5. 将国家已经明令取消的资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件；在国家已经明令取消资质资格的领域，将其他资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件。

       6. 将特定行政区域、特定行业的业绩、奖项作为投标条件、加分条件、中标条件；将政府部门、行业协会商会或者其他机构对投标人作出的荣誉奖励和慈善公益证明等作为投标条件、中标条件。

       7. 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地、供应商或者检验检测认证机构（法律法规有明确要求的除外）。

       8. 要求投标人在本地注册设立子公司、分公司、分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等。

       9. 没有法律法规依据设定投标报名、招标文件审查等事前审批或者审核环节。

       10. 对仅需提供有关资质证明文件、证照、证件复印件的，要求必须提供原件；对按规定可以采用“多证合一”电子证照的，要求必须提供纸质证照。

       11. 在开标环节要求投标人的法定代表人必须到场，不接受经授权委托的投标人代表到场。

       12. 评标专家对不同所有制投标人打分畸高或畸低，且无法说明正当理由。

       13. 明示或暗示评标专家对不同所有制投标人采取不同的评标标准、实施不客观公正评价。

       14. 采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人。

       15. 限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交，或者不按规定或者合同约定返还保证金。

       16. 简单以注册人员、业绩数量等规模条件或者特定行政区域的业绩奖项评价企业的信用等级，或者设置对不同所有制企业构成歧视的信用评价指标。

       17. 不落实《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，违法干涉社会投资的房屋建筑等工程建设单位发包自主权。

       18. 其他对不同所有制企业设置的不合理限制和壁垒。”“请各地区、各部门突出工作重点，围绕上述问题组织开展专项整治。对不属于本次专项整治重点的其他招投标违法违规行为，依法依规开展日常监管执法。”

       （九）招标人不得与投标人串通投标的义务。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第一款规定：“禁止招标人与投标人串通投标。”第二款规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

       （1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

       （2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

       （3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

       （4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

       （5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

       （6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

       二、工程总承包招标投标阶段发包方的主要合规风险

       （一）招标投标阶段发包方的主要行政法律合规风险。《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”

       《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定：“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：

       （一）依法应当公开招标而采用邀请招标；

       ……。”

       《中华人民共和国招标投标法》第五十一条规定：“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”

       《中华人民共和国招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

       《中华人民共和国招标投标法》第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

       《中华人民共和国招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

       《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

       《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

       （二）招标投标阶段发包方的主要民事法律合规风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

       （三）招标投标阶段发包方的主要刑事法律合规风险。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条【串通投标罪】第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二款规定：“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

       三、工程总承包招标投标阶段发包方主要合规风险的应对

       （一）无论是政府投资的项目还是企业投资的项目，工程总承包发包前都必须要先取得建设用地规划许可证。

       （二）严格按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等法律法规和法规性文件的要求，明确项目是否必须采用招标发包，以及是采用公开招标发包，还是采用邀请招标发包。

       （三）招标单位或招标代理机构在招标公告和招标文件中，不违法违规设置报名条件、评标办法和打分细则等，避免以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或对潜在投标人实行歧视待遇。有特殊要求的项目需要设置特殊条件的，应事先征求政府招标主管行政机关的意见。

       （四）招标人和招标代理机构应选择操守好的工作人员担任招标项目的对外联系人，与投标人的沟通原则上只通过书面澄清答疑或召开答疑会的形式进行，慎重进行口头沟通，严防违法违规透露影响招标公正性的信息。对违法违规透露影响招标公正性信息的人员，依法依纪严格进行责任追究。

       （五）依法必须进行招标的项目，招标人在确定中标人前，不与投标人就投标价格、技术标准和要求、合同条款、服务方案等实质性内容进行谈判。

       （六）招标人应坚持在评标委员会依法推荐的中标候选人中，按照评标的得分高低确定最终中标人。

       （七）招标人应与中标人按照招标文件中的合同条款和中标人在投标文件中的报价和承诺等订立合同，并且在合同订立阶段招标人和中标人不再订立背离中标合同实质性内容的补充协议。但合同实际履行中签订的变更协议，以及不属于必须招标的建设工程进行招标后，因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

       （八）在招标文件中公开接受对串通招投标举报的电话号码和电子邮箱地址；在招标文件中不设立标底，只设定最高投标限价和以投标人的平均报价或投标人的合理最低报价为基准价；在开标的前一天晚上才在评标专家库中随机确定评标专家，开标会结束后立即由评标专家进行封闭式评标；招标单位的反舞弊机构派员监督整个评标过程，并在评标后接受任何人对串通招投标的举报，查实串通招投标行为后，严格依法依纪进行问责。最大限度地提高串通招投标行为被查处的概率和违法违规成本。

作者简介

查支林 建纬律师事务所专职律师

       具有全国律师资格、全国企业法律顾问执业资格、林业工程师资格三重专业背景。担任过大中型国有林场场长、林场“以工代赈”公路建设项目领导小组组长、大中型建筑企业部门负责人和大型商业地产公司高级法务总监。曾先后在同济大学、华东政法大学等知名学府深造。2001年获得“有突出贡献的中青年科学、技术、管理专家称号”。2015年创办微信公众号《建设工程房地产与金融法律实务》。

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作者 | 查支林

编辑 | 建纬品牌部