由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。

       今日推送第二篇《工程总承包模式的适用性》。

       一、工程总承包的主要适用范围

       从以往的工程实践来看，工程总承包模式一般主要适用于工艺过程为主要核心技术的工程建设领域，此类项目中工程的土建施工、设备采购与安装均与设计紧密相关，通过采用工程总承包模式可以实现设备材料的采购、工程设计与施工的同时进行，从而有效的缩短工程工期、提高工程效率。另外，就业主自身的管理能力而言，工程总承包模式还将适用于业主缺乏管理经验及管理能力的工程项目，同时结合当前国家推行和发展工程总承包模式的初衷和目标来看，工程总承包模式主要适用的建设项目具体如下：

       （一）建设内容明确、技术方案成熟的房屋建筑和市政基础设施项目

       如前所述，工程总承包项目缘起于基础设施、化工能源等行业类型项目，该类项目能够充分发挥和展示设计与施工融合的优势，在房屋建筑和市政基础设施领域采用工程总承包模式是近年来建筑业深化改革的新尝试。《工程总承包管理办法》第6条规定:“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”也即在房屋建筑和基础设施领域，采用工程总承包模式的前提是“建设内容明确、技术方案成熟”。

       （二）大型基础设施工程、化工、冶金等含有机电设备的采购和安装的工程项目

       该类项目的最终目的在于最后交付的项目能否达到预期设计的功能性效果，而非简单地完成土建项目和设备安装。该类项目的业主一般不具备相应的技术储备和项目管理能力。再加上此类项目投资巨大、灵活性较小、技术要求高，而且设备采购所占成本极高，一旦出现设计、采购、安装衔接沟通不畅的问题，极易导致该项目预期的功能无法实现。于是将该项目交由专业的工程总承包商，由其统一设计、采购、安装、施工，统一协调、统一负责并承担相应的项目调试和试运行义务，在其承建的项目能够满足预期要求（FFP）时再交付于业主，这将显著降低业主的负担与各类风险。同时，工程总承包商也可以获得较传统施工总承包（DBB）模式下更高的利润，这对于双方都是一个较易接受的方案。因此，上述工程是目前工程总承包最为普遍的适用情况。

       （三）“新基建”等涉及某些专业技术或技术专利的数字化、信息化项目

       此类项目的特点在于实现该项目的核心功能依赖于某项专利技术的运用（或使用该项技术的专项设备的适用），因此业主如果要建设该项目，需要取得技术持有人的专利许可或只能向特定的供货商购买专项设备；而该项专利技术的实施或专项设备又需要较为复杂的配套设施或设备安装工程。因此，技术持有人或设备出卖方会将该专利技术（或使用该技术的设备）的授权转让与实际建设、运作打包出售，工程总承包模式就成为了此种销售模式下的第一选择。

       （四）业主希望承包商负责项目实施及指导运营的项目

       部分项目下，业主并不具备项目的运营经验，因此希望承包商既能负责项目实施，还能承担对业主人员进行技术培训和操作指导，直至业主指定的工作人员能够独立运营整体项目为止。而传统的施工总承包中并不涵盖上述内容，一般的施工单位也往往只能提供工程建设服务，故而选择有相应的经验的工程总承包商通过工程总承包模式可以满足业主的上述要求。

       （五）业主资金欠缺的项目

       在部分项目中，业主的资金有所欠缺，而工程总承包商拥有较强的资金筹集能力，可以承担一定程度的垫资，或有能力及渠道帮助业主获得融资，采用工程总承包通用的里程碑付款模式，通过约定付款节点，尽量减小业主的资金压力来完成特定项目。这也正是中国工程总承包企业走出国门承接项目模式的典型演变过程，即F+EPC或EPCF模式，但是在我国当前法律环境下，针对政府投资项目，仍禁止垫资进行工程建设。

       （六）PPP或BOT项目

       基于政府和社会资本合作（Public-Private Partnership PPP）或建设－经营－转让（Build－Operate－Transfer BOT）模式的政府和社会资本合作的特许经营项目，社会资本方满足社会公众的公共利益同时获得相应投资收益，对基础设施的建设过程更加强调成本控制和建设效率，采用工程总承包方式有利于实现社会资本方的投资目的，并为社会公众提供更好的公共服务和产品，充分体现政府采用政企公私合作建设和运营公共基础设施的物有所值的期待。

       （七）设计与咨询力量比较强（或掌握相应资源）的工程公司，也会尝试以工程总承包模式承揽下列项目

       1.设计与施工联系紧密、技术含量较高的特定工程项目；

       2.业主资金实力雄厚，希望工程总承包商承担项目实施中的主要风险，并可以多付款的项目。

       二、工程总承包不适用的情形

       即便工程总承包模式相比传统的施工总承包而言，具有简化明晰双方权责、减轻业主管理负担、缩短工期、提高工程效率、便于投资控制等优势。但不是所有的工程项目都适用工程总承包模式，下列建设项目一般不宜采用工程总承包模式实施。

       （一）业主的要求不准确且存在经常变动的可能

       在工程总承包模式下，业主的主要义务之一就是发包前要明确项目要求，而工程总承包商最终交付满足该需求的项目，并往往采用“固定总价”的形式。如果业主不能对其项目建设提供清晰明确的要求，项目就很容易在开工后由于业主的要求变化，面临成本、工期失控的风险，且双方往往对由此增加的成本和工期负担产生争议，影响工程建设和合同履行，导致工程总承包模式的优势难以体现。

       （二）缺乏充分的调查准备时间的项目

       工程总承包模式相对施工总承包模式，承包商的承包范围在施工工作以外增加了设计和采购，由此工程总承包商承担了更多风险。实践中承包商进场时没有获得前期勘探资料的情形也极为普遍，加之业主在招标文件中往往明确其提供的前期设计资料、各项基础数据的真实性仅供参考，需要投标人在投标前通过自己的专业、技术、能力进行论证、复查、复勘或复验。而在工程总承包模式下，基本采用固定总价结算的方式，因此工程总承包商如果没有足够的时间或资料对业主的要求、施工的环境、工程的主要特性及对投标报价的影响进行评估，那么不宜采用工程总承包模式，否则难以把控成本风险，将可能导致过程中变更及索赔发生争议，甚至权利遭到滥用。

       （三）地域地质条件复杂且建设内容包含一定量的地下工程

       就目前的实践来看，囿于地下工程的施工环境和勘查技术能力，工程总承包商较难在投标期间及工程总承包合同签订时对于地下工程的复杂地质条件及整体工程量进行准确的把握，而工程总承包模式下业主往往将前期勘察成果的准确性、完备性的风险转嫁给工程总承包单位，或业主将勘察纳入工程总承包范围，如果地下工程数量较多，在施工过程中非常容易出现巨大的工程增量或措施费等成本增加，甚至发现地下文物、水脉等导致无法施工或重大工程延期、成本剧增的情形。因此相对而言，涉及较多地下工程的项目不适合采用固定总价的工程总承包模式。国内目前相应政策文件虽然没有明确对此情形排除工程总承包的适用，但也有地方政府（比如深圳）强调工程总承包模式下，地下工程不宜采取固定总价方式，可考虑模拟清单等其他计价方式，以平衡发承包双方的风险分配。

       （四）业主希望深度参与项目管理的工程

       业主如对于项目极为重视，希望深度参与，严密监督或控制工程总承包商的工作，甚至要审核大部分施工图纸、介入设计图纸的修改、直接负责专业承包商的选定和管理、进行全过程跟踪审计和付款等情况下不适用工程总承包模式。业主深度参与项目管理的模式下，因业主的监控与审核需要时间，进而可能影响到工程总承包商的正常工作进度和造价管理，不利于工程总承包商对项目的整体管理和效益的实现，且业主介入本属于承包商的工作后，将导致项目管理的权责利混淆，一但发生质量安全责任，将导致出现责任交叉，难以厘清责任主体。

《工程总承包全过程法律风险管理实务》

       本书特色

       围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。

       立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。

       贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。

       精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。

目　　录
Contents

第一章  总　则

第一节　引言

第二节　工程总承包模式的起源

第三节　工程总承包概念与模式介绍

第四节　工程总承包模式的适用性

第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析

第六节　国内工程总承包法规政策体系

第七节　工程总承包合同体系

第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系

第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理

第一节　项目的背景及发包手续

第二节　项目发包方式的合法性

第三节　项目发包阶段

第四节　项目招标条件不具备

第五节　发包人要求不明确

第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人

第七节　招标投标的价格形式及风险范围

第八节　投标单位的利害关系冲突

第九节　投标文件未实质性响应

第十节　投标无效及中标无效

第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用

第三章  项目合同签约阶段的风险管理

第一节　承包范围条款

第二节　工期条款

第三节　工程质量条款

第四节　变更条款

第五节　索赔条款

第六节　价格调整条款

第七节　工程价款支付及结算条款

第八节　工程担保条款

第九节　保险条款

第十节　违约责任条款

第十一节　不可抗力条款

第十二节　合同解除条款

第十三节　文本送达信息条款

第十四节　合同文件解释顺序条款

第十五节　联合体条款

第十六节　争议解决条款

第四章  项目实施阶段主要法律风险

第一节　合同交底工作不到位

第二节　项目开工审批手续不全

第三节　业主不合理压缩工期

第四节　建设单位工程款支付不及时

第五节　工程变更管理

第六节　索赔与反索赔

第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担

第八节　独立保函见索即付风险

第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险

第十节　农民工工资支付相关风险

第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险

第十二节　工程总承包商的设备采购风险

第十三节　业主指定分包商的风险

第十四节　暂估价项目发包的风险

第十五节　联合体履约管理的相关风险

第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险

第一节　工程总承包项目的竣工验收流程

第二节　竣工验收不符合《发包人要求》

第三节　工程移交

第四节　竣工结算金额遗漏

第五节　承包人原因造成工程结算周期延长

第六节　送审价结算制度

第七节　竣工结算以审计为准条款的适用

第六章  工程总承包项目的争议解决

第一节　争议评审制度

第二节　仲裁及诉讼

编后语

END

来源 | 工程总承包业务部

编辑 | 建纬品牌部