郑漪波 合伙人

主要执业领域：基础设施投融资、房地产收并购、房地产开发、建设工程相关领域的非诉及争议解决。

背景介绍

       王某、李某、周某及汪某为个人合伙关系，四人挂靠某施工单位承接工程。四人约定合伙份额分别为40%、15%、10%、35%。工程竣工验收合格后，被挂靠单位怠于向发包人主张工程款。王某、李某、周某拟以实际施工人的身份起诉发包人索要工程款。但是，由于三人与汪某关系恶化，汪某不配合作为共同原告起诉。

       王某、李某、周某三人能否起诉发包人索要工程款？

法院观点

       观点一：全体合伙人应作为共同诉讼人参加诉讼，也可以推举诉讼代表人参加诉讼。部分合伙人要作为诉讼代表人参加诉讼，必须取得全体合伙人的授权。

       参考裁判文书1：新疆维吾尔自治区高级人民法院，（2016）新民终192号，重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司与张小进、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司喀什分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

       裁判要旨：根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条关于"合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有"的规定，张小进、孟国喜等二人合伙期间积累的财产均应归张小进等二人共有。据此，与债务人形成债权债务关系的是张小进等二人组成的个人合伙整体，而非两个合伙人个人。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十五条第二款规定：“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。故张小进等二人组建的个人合伙与债务人之间就上述债权债务关系发生纠纷，就应以两合伙人为共同原告，此诉讼依法应为必要共同诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”，但一审法院在必要共同原告孟国喜未参加诉讼，未通知孟国喜参加诉讼，程序严重违法，并直接导致裁判结果错误。本案二审在调解不成的情况下，应发回一审法院重审。

       参考裁判文书2：福建省高级人民法院，（2014）闽民终字第1119号，范志勇、冯建华与福州创世嘉工程管理有限公司、郭福金建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

       裁判要旨：施工合同履行的主体是合伙体，而非合伙人个人行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第45条第二款之规定：“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”合伙人应作为共同诉讼人参加诉讼，也可以推举诉讼代表人参加诉讼。范志勇、冯建华要作为诉讼代表人参加诉讼，必须取得全体合伙人的授权。由于二人仅取得部分合伙人授权，无权代表诉讼，作为原告提起诉讼主体不适格。

       观点二：个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，作为合伙体，单独起诉的合伙人与本案直接的利害关系，系为适格的原告。其他合伙人应是共同原告，法院可将其追加为共同原告。

       参考裁判文书3：江西省高级人民法院，（2020）赣民终132号，卢友根、江西昌厦房地产开发公司合同纠纷二审民事裁定书

       裁判要旨:本案审查的主要焦点是卢友根的起诉应否受理，即卢友根是否系本案适格的原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。卢友根提起的本诉是合同纠纷，虽然与二被告昌厦房地产公司、昌厦建设公司存在直接合同关系的是第三人赖欠根，但其是基于与第三人赖欠根的个人合伙关系提起本诉的，且其提交证据证明，其依合伙协议向二被告支付了相关款项。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条规定，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，故卢友根作为合伙体，与本案直接的利害关系，系为本案适格的原告，应指出的是，赖欠根应是本案的共同原告，卢友根将其列为第三人错误，一审法院可追加赖欠根为共同原告。

       观点三：在诉讼标的可分的情况下，部分合伙人可以起诉主张自己份额相应的工程款。

       参考裁判文书4：最高人民法院，（2020）最高法民再22号，陕西水魔方旅游开发有限公司、高可芯建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

       裁判要旨：关于全体合伙人是否必须共同作为原告参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本院认为，对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人是否必须作为共同原告参加诉讼，应当取决于诉讼标的是否可分，如果合伙事务及所主张的内容系不可分的，只有所有合伙人均到庭参加诉讼，方能查明相关案件事实，一般应当认定为必须共同参加诉讼；如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时的共同诉讼人应当不属于必须参加诉讼的主体。此种理解，也系防止合伙人在内部存有矛盾时，部分合伙人拒绝配合其他合伙人对外主张相关权利，而导致其他合伙人的权利受到损害的情形。本案中，五方投资者之间系共同投资、平均分配的合伙模式，五个合伙人的权利义务系均等可分的，其中吕宝利明确表示不同意高可芯代其索要工程款。此时，若强迫五方必须共同作为原告参加诉讼，方可对外主张权利，对于其他合伙人并不公平。高可芯、高利利、高利娃、高康余通过合伙人会议决议，一致同意高可芯代除吕宝利之外的合伙人主张工程款，在无证据证明该合伙人会议决议无效时，高可芯提起本案诉讼，并无不妥。原审法院认为高可芯提起本案诉讼，主体适格，吕宝利（与周景算一方）的应得份额，分离出本次诉讼，由吕宝利自行主张，并无不当。至于吕宝利是否参加本案诉讼，根据已查明的事实，在原审程序中，吕宝利明确不同意高可芯代其索要工程款，吕宝利本人也明知本案工程款诉讼而未申请参加，系吕宝利对其个人权利的处分，本院不予理涉。

       观点四：部分合伙人仅就其个人利益提起诉讼，并不涉及对合伙共同利益的处理，故部分合伙人可以单独起诉发包人索要工程款。

       参考裁判文书5：安徽省高级人民法院，（2017）皖民终31号，黎文华、李家陆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

       裁判要旨：黎文华向原审法院提起诉讼，要求李家陆、金桥公司、拓基公司支付其应得工程款，其与本案有直接利害关系，被告明确，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围且原审法院对本案有管辖权，黎文华的起诉符合《民事诉讼法》关于起诉条件的规定。对于同一诉讼中当事人的诉请可否涉及两个法律关系的问题，《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》（法发[2008]11号）第四条第1项规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法发[2011]42号）第二条第3项规定“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。从上述规定可以看出，同一诉讼中当事人的诉请是可以涉及两个以上法律关系的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条关于个人合伙民事诉讼主体资格的规定，是仅就个人合伙共同利益而言所作的规定，而本案是黎文华就其个人利益而提起的诉讼，仅是在审理过程中涉及到合伙利益的处理，该规定并不能适用于本案。本案中，黎文华、李家陆二人系合伙关系，确定黎文华应得工程款的前提是要确定黎文华、李家陆二人合伙应得的工程款，在确定该二人合伙的应得工程款后，黎文华才能依照其与李家陆的合伙约定，对黎文华的应得工程款项予以分配；而确定黎文华、李家陆二人合伙应得的工程款，须先审理该二人与金桥公司、拓基公司的建设工程施工合同关系。该两个法律关系的审理联系紧密，在一个诉讼中予以解决处理，不仅有利于减少当事人的诉累，而且有利于人民法院尽快查明案件事实，正确适用法律。综上，一审法院以黎文华的诉请涉及两个法律关系及诉讼主体不适格为由，裁定驳回黎文华的起诉应属不当。

       观点五：合伙财产清算后，部分合伙人可依据合伙份额行使债权人之代位权，请求发包人支付欠付工程款。

       参考裁判文书：最高人民法院，（2020）最高法民申3234号，周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

       裁判要旨：陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

       根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，周彬请求对合伙财产进行处理即请求分配工程盈余款应当依据五人合伙签订的《股东合作协议书》进行结算和清算。由于五人合伙至今未清算，该五人合伙经营期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故周彬应先行请求对五人合伙进行清算。在个人合伙结清后，如有工程款盈余可供分配但因三分之二以上合伙人怠于行使权利时，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”周彬可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求发包人、承包人向周彬支付工程盈余款。

END

作者 | 郑漪波

编辑 | 建纬品牌部