破产预重整制度源于美国企业的破产重整实践，在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）中并未规定预重整这项制度。2018年3月4日最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定：在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。《九民会议纪要》第115条进一步规定了庭外重组协议效力在重整程序中的延伸。《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）第5条也从健全更加开放透明、规范高效的市场主体准入和退出机制角度出发，建议推行破产预重整制度。

       2021年下半年以来，中国房地产市场的价格和销售急剧下降，房地产企业普遍出现流动性不畅、资产负债表恶化的现象，个别头部企业面临重大风险。房地产企业、建筑企业先后进入了破产重整程序，或陷入了资不抵债、资金链断裂等财务危机。如果房地产领域风险处置不当，很容易引发系统性风险。

       本文，笔者对施工总承包企业预重整期间，其债权人依据最高院《施工合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条规定，向开发商主张支付欠付工程款法律责任中的相关法律问题研究与分析。

       一、破产预重整制度各地法院的规定不一

       1、预重整案件案号

       在我国司法实践中，部分地方法院对于破产预重整案件，以“破申”作为案号，比如：江西省高级人民法院印发的《关于审理企业破产预重整案件工作指引》的通知（以下简称《江西省高院预重整工作指引》）规定，预重整案件以“破申”作为案件类型代字编制案号。上海破产法庭于2022年5月27日发布《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》（以下简称《上海破产庭预重整规程》）亦规定对于破产预重整案件，以“破申”作为案号。

       2、预重整期间

       关于预重整的期间，有部分法院对其进行了规定。《江西省高院预重整工作指引》规定，破产申请受理前庭外商业谈判的期间，即作出预重整决定之日起至临时管理人提交预重整工作报告或人民法院决定终结预重整程序之日止。预重整期间为三个月，经临时管理人或债务人书面提出申请，有正当理由的，人民法院可决定适当延长，但最长不超过三个月。确因案情复杂需要再次延长预重整期限的，可由受理法院层报省法院批准延长，但最长不超过三个月。《衢州市柯城区法院预重整工作指引》规定，自本院决定受理预重整申请之日起至裁定受理破产申请之日或终止预重整程序之日止，为预重整期间。预重整期间一般为三个月，有正当理由的，经临时管理人申请，本院审查许可后，可以延长一个月。

       3、预重整模式

       在司法实践中，预重整的模式也大有不同。具体有如下几种做法：（一）完全独立于司法重整的“庭外重组”（以温州为典型代表），即债权人、债务人、股东及各方利益主体在庭外自由协商确定重组方案，并形成相关书面文件或备忘录；（二）法院在审查破产重整案件申请立案期间，进行预立案登记的“预立案阶段的重整”（以深圳、上海为典型代表），即法院指定管理人开展与债权人谈判、对外寻找投资人、进行初步资产债务清理、并引导股东与主要债权人达成重组方案。经法院审查认为符合预重整条件的，立“破申”案号，但其不属于破产重整案件预立案阶段。（三）受理清算宣告破产前的预重整，即法院正式受理债务人破产申请后、宣告债务人破产前，债权人、债务人及股东在此阶段协商谈判并达成重整方案，待条件完备后另行提出破产重整申请，由破产清算转为破产重整程序。

       二、破产预重整的法律效力

       破产重整是《破产法》规定的三种破产程序（即破产清算、破产重整和破产和解）之一，可以对债务人提供法定的破产保护，包括财产保全解除、诉讼中止和个案执行终结，所有债权人的债权可以通过破产程序得以平等清偿。然而，预重整不属于《破产法》规定的破产程序，在缺乏统一规则的情况下，即便将其定性为重整前置程序，其破产保护功能也有限。预重整受到跨地域个案强制执行、财产保全等挑战，导致部分预重整案件被迫快速进入正式破产程序。

       破产重整程序是不可逆的，除非重整成功，否则将进入破产清算程序。但预重整则不同，即便无法形成或者无法通过预重整计划草案，申请人仍有权申请撤回预重整，或者由法院裁定终止预重整程序，避免直接进入破产程序。此外，由于预重整非法定破产程序，其程序性要求相对比较低，法院将给予更宽松的预重整时间和空间。从我国各地法院的法律文件来看，预重整属于庭外重组破产重整相融合的制度，不产生我国《破产法》中规定的破产重整的法律效力。

       三、破产预重整期间，个案清偿诉讼中止、执行中止以及财产保全解除等方面的法律依据与司法实践

       《破产法》第二十一条规定了破产程序集中管辖的基本原则，即人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。集中管辖的主要目的之一在于统一调配诉讼进程,一定程度上也起到破产保护作用。司法实践中大规模企业在预重整前或预重整中能争取到最高人民法院或高级人民法院指定集中管辖的批文，基于债务人已经进入预重整程序，法院以有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起为由将案件移送至受理预重整的法院。但预重整并非严格意义上的破产程序，故不能当然适用《破产法》第二十一条关于集中管辖的规定。且国内还未对启动预重整程序中个别清偿诉讼中止、执行中止以及财产保全解除等作出统一规定，故此个案清偿诉讼，根据各地法院法律文件规定的不同，处理的结果也不同。

       1、预重整程序中对个别债务进行清偿是否有效

       检索各地的文件发现，法院对预重整程序受理后，已经在审理的涉及债务人的个别清偿诉讼是否继续进行以及是否可以提起新的诉讼均未作出明确规定。债务人、临时管理人以已经进入预重整程序无法进行个别清偿为由进行抗辩，法院一般不予以采纳。例如在(2020)沪0117民初388号一案中，上海三中院于2019年11月21日启动债务人预重整程序，但松江法院于2020年1月3日仍对以该债务人为被告的诉讼进行立案。案件审理过程中，债务人以其进入预重整程序无法单独向原告履行付款义务为由进行抗辩，但法院并未采纳，而是继续审理并作出由债务人履行付款义务的判决。

       2、预重整期间，临时管理人是否可以申请个案执行中止

       破产预重整程序启动后，针对个案的执行程序是否中止尚未有统一的规范予以明确。实践中，大部分法院执行中止需具备申请执行人同意或者申请执行人已经在预重整程序中进行债权申报等条件。

       个别地区法院对破产预重整程序中个案执行中止作出规定，如《深圳中院重整案件工作指引》第三十三条第二款规定，在预重整期间，合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行。该条款将预重整导致个案执行中止的效力限于法院内部已经采取保全措施的执行部门，对其他法院不具有强制约束力。另外，《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》（以下简称《北京破产庭重整规范》）第三十六条规定，临时管理人的职责包括，执行案件移送破产重整审查的，应当及时通知所有已知执行法院中止对债务人财产的执行程序，但临时管理人履行通知义务后，执行法院是否应当予以配合未进行明确规定。

       根据《江西省高院预重整工作指引》第十四条规定，预重整临时管理人尽管不得以管理人名义代表参与诉讼，但在预重整期间，临时管理人应当帮助、指导债务人协调处理涉诉、涉仲、涉执案件。第十九条规定，预重整期间，对本省辖区范围内涉债务人的执行案件，临时管理人可向相关法院提出中止执行申请，人民法院根据书面申请和预重整决定书审查决定中止执行。本省辖区外法院、有关单位对债务人财产采取强制措施的，由临时管理人或受理法院与相关单位商榷处理，也可以由临时管理人协调债权人，向执行法院申请中止执行。预重整期间，对于可能妨害预重整程序顺利进行或造成债务人财产减少、灭失的，人民法院可以根据债务人或临时管理人的申请，对债务人的财产采取保全措施。

       债务人或临时管理人可以向有关执行法院提出中止执行，人民法院根据书面申请和预重整决定书审查决定中止执行后，执行程序中止。

       3、预重整期间，临时管理人是否可以申请解除保全

       我国目前暂无法律文件对进入预重整程序的债务人解除财产保全措施进行规定。《深圳中院重整案件工作指引》规定，可以在预重整程序对债务人财产采取保全措施。实践中，受理破产预重整的法院对进入预重整程序的债务人，裁定采取保护性财产保全措施的案件较为常见，但笔者未检索到在预重整程序中由法院依职权解除债务人财产保全措施的案例。

       《深圳中院重整案件工作指引》规定，可以在预重整程序对债务人财产采取保全措施。实践中，受理破产预重整的法院对进入预重整程序的债务人，裁定采取保护性财产保全措施的案件较为常见，但笔者未检索到在预重整程序中由法院依职权解除债务人财产保全措施的案例。

       《衢州市柯城区法院预重整案件工作指引》规定，预重整期间，对债务人继续采取执行措施将影响预重整程序推进，降低重整成功率的，临时管理人可申请执行法院暂缓执行。诉讼、执行阶段已经对债务人采取的保全措施，在预重整阶段一般不予解封，但为企业继续经营所必须或不解除保全措施将影响预重整成功的除外。

       各地法院在预重整期间谨慎解封的原因，笔者认为主要是破产预重整程序的法律效力尚未有明确的规定，受理预重整的法院采取解除债权人的财产保全措施的行为缺乏法律依据。在债务人预重整程序中，对其财产采取保全措施可以很好地起到破产保护的作用，而法院解除保全措施对于债权人影响较大，将直接导致债权人执行优先权的丧失。

       四、施工总承包企业预重整期间，其个案清偿处理的依据及法律后果

       1、预重整期间，原则上停止清偿债务

       施工总承包企业在进入预重整程序后，临时管理人需全面调查债务人的基本情况、财产状况、涉诉涉执情况；向已知债权人发出债权登记通知，对债权进行登记、审查，核实债务人的负债情况；监督债务人是否有违反预重整承诺、逃避债务、个别清偿等损害债权人权益的行为，并及时向人民法院报告。

       施工总承包企业停止对外清偿债务，但经临时管理人审查为维持继续生产必要的开支和清偿行为使债务人财产受益的除外。

       2、实际施工人依据最高院《施工合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条起诉开发商直接承担责任诉讼

       在施工总承包企业预重整期间，实际施工人作为施工总承包企业的债权人，可以选择向临时管理人申报债权。《江西省高院预重整工作指引》、《衢州市柯城区法院预重整案件工作指引》都有类似规定，《上海破产庭预重整规程》第十二条对申报期限进行规定，债权人一般应当在受理预重整公告发布之日起一个月内，向临时管理人申报债权。”

       依据最高院《施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任、第四十四条，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

       实际施工人也可以直接向发包人主张权利。在该类诉讼中，追加转包人或者违法分包人作为案件第三人成为法院的一项义务，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。

       故此，在该类诉讼中，开发商在法院调解下，承担欠付工程款支付责任，施工总承包企业或临时管理人，可以向有关法院提出抗辩，或提出中止执行的申请。但是否中止，均需承办法院根据书面申请和预重整决定书审查决定。

       3、开发商在收到相关法院协助执行通知后，应按照法院通知配合处理。

       根据现行《民事诉讼法》第一百一十四条，有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：……;(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；(四)其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

       据此，若开发商不履行预重整受理法院协助执行通知的，与实际施工人自行协商处理工程款结付，存在被法院罚款的风险。

       4、开发商与实际施工人协商金额，建议经过第三方造价机构予以评估后确认。

       开发商与实际施工人处理工程款结付争议时，应当尽可能委托第三方造价机构对工程量予以评估确认。若价格不合理或未到期提前清偿，一年内施工总承包企业进入破产程序，破产管理人有权依据《破产法》二十一条，请求人民法院予以撤销。

       《道德经》中说，“天地之所以能长且久者，以其不自生，故能长生。”破产预重整制度，在未来司法实践中将不断得以完善。全国188万居民的2600多个已付款未交付的项目、房地产、施工企业的债权债务风险，在各地府院的共同努力下定能顺利化解，助力“保交楼”的实现。

王燕

       上海市建纬律师事务所总所合伙人，共产党员。曾就职于新加坡吉宝集团 （Keppel）、万科集团（Vanke)，担任吉宝工程苏州法务负责人、万科苏州公司总经办负责人、监察法务部负责人、教育业务总经理及万科集团上海区域责任合伙人。拥有十七年房地产开发、环保工程、长租公寓、教育配套、商业综合体、酒店管理及社区物业服务的风控管理建设与客户群诉引发的危机事件处理实战经验。

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作者 | 王燕

编辑 | 建纬品牌部