引言

       我还是曾经那个少年，没有一丝丝改变……回忆起同窗苦读的那段时光，耳边循环播放的就是这首《少年》。今天与我们见面的这位林玲老师，就与朱树英有着6年同窗之谊，回忆起曾经同桌的你，那句“业精于勤、行成于思”跃然纸上，一份笔记、一次讨论、一张奖状，背后都有着怎样的故事。原以为学成之后，我们会各奔前程，却不想“同行”缘分在。时隔多年，又是怎么样的机缘巧合下，让林玲老师再次与朱树英同行，开启了追梦路上的新征程。

同窗缘，师徒情

文/林玲

       我是林玲，2017年7月已从上海市静安区公证处主任岗位上退休。我与朱树英的交往比较特殊，在踏上工作岗位后，先和朱树英在黄浦区职工业余大学中文系专业有四年的同窗经历，之后又有二年在上海大学法律系律师培训班的转行进修，兜兜转转四十年，我退休后又跟着他学做律师，成了他的关门徒弟。我们的同窗情分缘自1980年，那时，我们共同进入黄浦区职工业余大学中文系，开启了四年学习之旅。中文专业共分为两个班，朱树英在一班，我在二班。有一天，我的同桌拿着一本课堂笔记本看着，其专注的神情引起了我的注意。我瞅了一眼，不禁被震撼：课堂笔记本字字如印，行行齐整，我拿来仔细瞧了，中国古代作品课堂笔记本，内容注解明晰，分条逐记清楚，全文脉络顺畅。我不由得对笔记本的主人刮目相看，也注意到了笔记本扉页上的签名：朱树英。由此，我认识了朱树英新同学。

       课后，我见到了笔记本的主人——朱树英，他正与老师在探讨韩愈《进学解》中“焚膏油以继晷，恒兀兀以穷年”其中所蕴含的精神力量。他神情专注，眼神炯炯，我与同桌被他的学习执着精神而感动，这位同学肯定是学习中的佼佼者。

       我们的业大同学都是来自于各个工作单位，其中有些同学工作请假难，常有缺课。考试前，朱树英的笔记本就成了抢手货，当时复印机没有普及，传抄课堂笔记则成了下课时的一道风景。有时大家又凑在一起复习功课，他话不多，几句点拨，则重点现出，有事半功倍的效果。我们惊叹于他的学习悟性，更佩服他“口不绝吟于六艺之文，手不停披百家之编”的努力勤奋之韧劲！他的好学钻研精神和规整的课堂笔记，成了我们班的名片，大家都知道中文系一班有个爱学习的拼命三郎。他读书期间遵守学校纪律，考试成绩好，被评为学校的“学习积极分子”，也是实至名归，同学们都为他高兴。

朱树英被评为“学习积极分子”

       时光飞逝，不经意间上课、讨论、复习、考试的四年学习生活即将结束。挥手告别之际，大家才感觉到时间过得真快，转眼四年的成人学习已经结束，还有很多的知识需要进一步学习，还有许多课题需要进一步探讨。大家相约：只要有机会还要再进课堂，还要努力学习，以进一步提升自己的能力和水平。

       一次偶然的机会，得知上海大学文学院法律系要招律师培训班，学制二年，经考试合格，可以当律师。此刻，我眼前出现一个逻辑课上冷静分析，层层递进，推理严谨的朱树英！他是当律师的最佳人选。我马上先给他报名，再送材料。他说服了领导，冲破障碍，1984年9月，我们如愿坐在了教室里，开始第二阶段的同窗学习。在律师班，老师布置的案例分析，我们一起讨论时，他总是有独到的见解；他另辟蹊径，帮助大家拓宽思路，让我们常有种柳暗花明的感觉。在文学院法律系就读律师培训班有一个明显的优势：当时法律系以学校的法学老师为骨干成立了一个律师服务机构，作为上海联合律师事务所第二分所，由刑法老师翟建任主任，班上同学可以在第二分所兼职实习办案。朱树英就拜翟建为老师，在学期间一开始就开始实习办案。后来听说朱树英跟着老师办了不少影响很大的刑事案件。他自己也开始初露头角，取得不俗成绩。二年学业完成，朱树英顺利地在司法部全国统一司法考试前的上海市试点考试通过了律师资格考试，而我在之后司法部第一次司法统考后通过。朱树英在一九八七年四月如愿成为一名律师，这是全国第一届律师资格考试之前，根据司法部的授权由上海市司法局特别批准的，为此他的单位也感到无比光荣。从此，朱树英踏上了辉煌的律师之路。

朱树英于1987年4月获得律师资格

       我们在各自的工作岗位上奔波，他在建设工程、房地产法律服务领域逐渐声名鹊起。我在公证处工作。碰到房地产方面的法律问题，时不时向他讨教，他总是耐心地解答。有一次，一家外资企业的开发商找到我，碰到了难题：一位外籍客户来到公司的售楼处，看了房产商的介绍，马上付了80%房款，并立即签预售合同，当公证员赶到时，他有急事已经回国了，留言说过一个月再来办理合同公证。但之后一直杳无音信。过了几年，该外籍人要求退房，发来律师函，声称：根据上海市建设委员会相关的文件，外销房预售、出售合同均需公证后才生效，该预售合同虽签但未经公证，还未生效，据此要求退房。该房涉及楼款五十多万美元，这在90年代也是一笔不小的金额。面对此难题，我马上请朱大律师出面解决。他凭借着对房地产开发商预售程序的了解，对相关法律规定的精准掌握，在法庭上条分缕析，抓住事实，予以逐条回击，赢得了这场诉讼。这是上海市第一起外销房预售合同未经公证而确认合同有效的判决。朱树英也因此得到房产商的高度认可，房产商不仅聘请他担任法律顾问，还邀请建纬所入驻该商务楼。由此，他在建设工程法律领域渐渐名声大振，坚持著书立说，一步步站上了律师界的巅峰！有次在外开会，我遇到了当年律师培训班的班主任陈剑平老师，他说：“朱树英是当年最后一个报到的同学，却是所有同学中最负盛名的大律师，我们都与有荣焉！”诚然，我也为老同学取得的成绩感到高兴和自豪！

       星转斗移，岁月更替，我过了甲子之年，从工作了三十年的公证岗位退休了，彼时朱树英也把建纬所的主任棒交接给了邵万权律师。鉴于我仍然对法律工作有着不舍之情，朱树英老同学带我走进建纬所，开启了我新岗位——实习律师之路。我成了朱老师的关门弟子，由同窗成了师徒。在实习期间，我会经常向他请教问题，他会指导我该看哪类书，并从他身后的书架上找书给我。

       看着书架上一排排他的专著，我便会回想当年在中文班同学期间的往事。四年中文专业的刻苦攻读，奠定了他的文字功底和写作素养；同时也反映他从年轻时养成的边学边研究、边干边总结的优良习惯。在他外出讲课期间，经常有律师粉丝拿着他的书要求签名，半天四小时上课已经很累了，但他总是不厌其烦地题上韩愈《进学解》中“业精于勤、行成于思”的名言再签名，这八个字正是朱老师取得成功的精神源泉之所在。在朱老师的亲自带教下，我从收集材料、编写证据目录、讨论案例、写上诉状、代理词，答辩状，跟随朱老师到塞外工地踏勘。朱老师在现场爬上高高的炉台，分析倾斜的原因，俯观地面裂道，亲自测算地基高低差，掌握第一手现场证据，为诉讼出庭做了充分准备。这种身体力行的指导，使我受益匪浅。

       有一位来自东北的当事人，千里迢迢慕名赶来请朱老师当他们单位上诉的代理人，以求通过朱老师对法律的精准掌握、对相关技术标准要求的熟悉了解，赢得二审的胜诉。朱老师指导我们讨论，查看最高院的相关判例，从该上诉案件的法律程序、实体、技术要求三个方面准备答辩材料，对有关的证据运用公证手段予以固定。在庭上对一审的判决逐条以法律规定条分缕析，拿出证据予以辩驳，认定一审判决在事实认定和法律适用均存在明显错误，最后二审发出撤销一审判决发回重审的裁定书。根据该案代理过程的技术难度和复杂程度，朱树英的该案二审代理词获得上海律师学术大赛“代理词”类优秀奖。我跟着朱老师办案，从他身上学到理论指导实践，从实践中再找到立论的依据，抓住细节以小见大，逐点细分，各个击破，取得赢面。以此思路指导办案，往往能取得出奇制胜的效果。诚然，只有具备他那种数十年在建筑领域摸爬滚打、千锤百炼的精神方能成功。朱老师的敬业精神对我而言是一种鞭策，而我也顺利通过律师执业考试的笔试和面试，圆了三十多年前的律师梦！

朱树英二审代理词荣获上海律师学术大赛“代理词”类优秀奖

       朱老师在已过古稀之年，卸下主任重担后，仍转战全国各地，奔赴建纬三十多个办公室，致力于传道、授业、解惑，如今著作等身仍笔耕不辍。回想四十多年前他与老师探讨“焚膏油已继晷，恒兀兀以穷年”的先贤品格，再看如今朱老师三十年的律师轨迹，这不正是他人生的真实写照么！他在自传《我从鲁班身后走来》结尾写道：传说中有一种荆棘鸟，它的毕生愿望就是寻找一棵荆棘。当它找到后便开始它一生仅一次的歌唱，然后将喉咙扎进荆棘吐血而死，它的歌声比夜莺还美，这种刚烈的鸟儿用一生的追求换来尽情歌唱的瞬间欢愉。朱老师以自己生命不息，追求不止；殚精竭虑，著书立说诠释了生命的本意，他正是律师专业法律服务名副其实的先驱者。

（完）

       林玲，原上海市静安公证处主任，上海市公证协会质量督查组组长，上海市静安区第十一、十二、十三届政协委员，上海市致公党法律工作委员会成员。从事公证工作三十年，于2017年退休，现为建纬律师事务所专职律师。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

就贵院受理的***建筑公司（“上诉人”）与****科技有限公司（“被上诉人”）建设工程施工合同纠纷二审案，上海市建纬律师事务所朱树英律师作为上诉人的代理人出庭代理。现发表如下代理意见，供参考:

一、《****架体设计、采购及施工框架协议》的性质应为意向性、框架性的预约合同，不应以资质来限定框架协议的效力，框架协议应为有效。

首先，建设工程施工合同属于典型的商事合同，应充分尊重当事人的意思表示，当事人对《****架体设计、采购及施工框架协议》（以下简称“框架协议”）仅为预约合同有明确的认知，并约定了另行订立施工合同的具体条件。具体体现在框架协议第六条第2款明确约定“甲乙双方对图纸签字认可后，另行签订详细施工合同，约定未尽事宜。”虽然框架协议中有一些施工合同的条款，但是当事人仍有意未来重新订立一份新的建设工程施工合同，双方仍需就剩余必要条款继续磋商，以最终明确双方之间形成的法律关系，而不能强行通过合同解释取代当事人的意思表示。

最高人民法院曾在（2013）民提字第90号民事判决书（载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第57辑，人民法院出版社2014年版，第206～210页）中明确：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示”，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

其次，结合双方在签订框架协议之后的履行事实，可以探知当事人的真实本意，就是仅仅将框架协议确定为预约合同，在图纸确定后再行签订作为本约的建设工程施工合同。双方在2019年3月开始边设计边施工之后，不断在推进设计图纸的完善和合同签订事宜，特别是在设计完成的尾声2019年4月4日、4月10日、2019年4月12日以及2019年5月15日双方仍在对接、推进施工合同的签订事宜，正是符合框架协议所约定的设计图纸完成双方另行签订的施工合同的约定。

再次，根据《合同法》第二百七十五条（《民法典》第七百九十五条）的规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。但上诉人与被上诉人于2018年10月23日签订的《框架协议》该协议并未就案涉工程项目的具体内容作出约定，不具备法律规定的建设工程施工合同的构成要件，具体的工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款还须双方在签订的建设施工合同中进行详细洽商。

故，基于意思自治原则，在双方不能就剩余合同内容磋商一致的情况下，法院不宜将框架协议认定为本约合同，并简单依据《合同法》六十一条和第六十二条（《民法典》五百一十条和五百一十一条）的规定确定剩余合同内容。本案中仅能将框架协议确定为预约合同，其效力不应受到资质的约束，应为有效协议，一审法院错误以资质判定框架协议无效不妥。

二、提交图纸是框架协议中所附签订正式施工合同的条件，条件不成就故双方未签订书面的建设工程施工合同，被上诉人以图纸原因单方解约并责令上诉人退属于单方违约终止合同履行；且导致图纸未最终经双方确定的主要原因在于被上诉人。

框架协议第六条第2款明确约定“甲乙双方对图纸签字认可后，另行签订详细施工合同，约定未尽事宜。”，该约定属于双方在预约合同中约定的签订正式施工合同的条件，履行过程中图纸六易其稿未能经双方最终确定导致未签订书面的建设工程施工合同。

按照框架协议的约定双方应在设计完成后签订正式施工合同再进行施工，但项目最终应被上诉人的要求变成了边设计边施工的工程（详见证据11-2第三页倒数第三行），过程中被上诉人不断变更设计要求，导致图纸多次修订变更，最终未经双方确认。

   但是基于双方事实上的履行行为，双方已经形成了事实上的施工合同关系，在上诉人公司已经运送了主要材料，并完成了绝大部分架体搭设之后，擅自责令上诉人退场并擅自将已经施工的架体工程拆除，属于单方违约，导致双方合同关系无法继续履行。

三、上诉人与被上诉人实际已经形成了建设工程施工合同关系，根据法律规定，被上诉人应支付已完工程工程价款；对于已完工程价款的确定应启动鉴定。

首先，双方实际形成的建设工程施工合同关系属于有效的，对于上诉人已经完成的工程量被上诉人应支付相应的对价。目前的主管部门住建部发布的《建筑业企业资质标准》（住建部159号文）并未明确规定案涉工程架体设计、采购及施工适用何种资质，一审直接适用专用分包资质第21项存在不妥。根据工程实践和相关规定，案涉工程并不需要什么施工资质。

理由如下：（1）《建筑法》以及住房和城乡建设部现行有效的资质管理规定《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），规定的12类施工总承包资质、36类专业承包资质，无一资质类别可适用于案涉项目。（2）《建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》的相关规定，而案涉项目建设工程用地规划项目、建设工程规划许可证（被告补充证据5）均载明项目为临时建筑，故而不适用《建筑法》的资质规定。（3）上诉人提供了目前国内知名的类似项目-沸雪北京世界单板滑雪近几年的招标文件，招标文件对施工设计单位均未设置须具备设计施工单位资质的条件。（4）被上诉人作为行业内成熟的滑雪项目施工单位，承建的类似项目都已验收合同，亦未要求资质相关设计和施工资质。（5）案涉项目当事人订立合同的过程和履行知晓，被上诉人认可和了解被上诉人资质条件，且被上诉人法定代表人单杰作为行业内资深教练，对于项目建设资质亦较为清楚。同时，我们建议对于资质问题建议法院向资质主管部门住房和城乡建设部调查了解，以权威部门的回复为准。

退一万步，假使双方之间的建设工程施工合同关系无效，按照2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被上诉人也应该支付上诉人公司已施工部分工程价款，因为建设工程合同履行的过程，就是承包商劳动力、智力成果、管理、材料等物化在工程中的过程，即使合同无效也不能简单的将工程推倒重来或者简单粗暴的将材料返还。

其次，鉴于双方并未约定如何结算工程价款也未实际清算已完工程价款，对于工程价款这一专业问题已经启动司法造价鉴定，造价鉴定的范围包括施工图设计、已实际施工部分工程、已定制完成未进场材料三部分；鉴定工程价款应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”参照南京市地区定额指进行鉴定确认。

综上，上诉人在基本上已经完成案涉框架合同主要工作内容时，被上诉人擅自责令上诉人退场，导致合同无法继续履行应赔偿上诉人。

代理人：朱树英律师

END

作者 | 林玲
编辑 | 建纬品牌部