编者按

       由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。

       今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第二篇《项目发包方式的合法性》。

项目发包方式的合法性

       工程总承包项目的发包方式是指建设单位应当采用何种采购程序确定工程总承包商。根据建设项目的性质、资金来源、规模标准的差异，以及建设单位内部对于风险控制的要求，结合建设单位对具体项目成本控制、工期要求、质量安全管理及风险分担等具体的需求，可能存在招标发包、直接发包或者采用其他竞争性程序进行发包等不同的选择。但如果项目属于法定必须招标项目的，则应当采用招标方式进行发包。

       一、工程总承包项目必须招标的法律规定

       （一）工程总承包项目法定必须招标的范围和标准

       1. 工程总承包项目法定必须招标的范围和标准应当严格依据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》确定。

       根据《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

       随后，国家发改委通过《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）（以下简称发改委16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）对必须招标项目的范围和规模标准做了详细规定。其中，《必须招标的工程项目规定》第2条至第4条以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》从项目的资金属性、项目是否涉及公共利益、公共安全等角度界定了法定必须招标项目的类型；发改委16号令第5条则针对法定必须招标项目的金额标准进行了明确。

       结合前述规定，在讨论某一工程总承包项目是否属于法定必须招标项目时，应当严格依据法律、行政法规对必须招标项目的基本规定。此外特别需要提示的是，目前只有当工程总承包项目的类型属于《招标投标法》第3条、并属于发改委16号令所规定的项目范围，且同时满足发改委16号令第5条所规定的规模标准的，才属于依法必须招标项目，如某一项目仅属于法定必须招标的项目类型，但其采购金额标准并没有达到法定必须招标最低标准，则其不属于法定必须招标的项目，可由发包人自行选择发包方式。

       2. 工程总承包项目中的设计、采购或施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

       《招标投标法》并没有专门针对工程总承包项目的招标做出规定，而是针对工程建设项目的勘察、设计、监理、施工或重要材料、设备的采购等分项内容的招标进行的规定。在此基础上住建部和发改委结合工程总承包模式的特征，对必须招标情形进行了细化和明确。《工程总承包管理办法》第8条规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”国家发展和改革委员会办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）专门针对工程总承包招标的规模标准作出规定：“（五）关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。”

       国家发改委在2021年5月27日于官方网站“招投标法规咨询选登”专栏发布的《如何理解工程总承包招标规模标准》[1]中也有针对有关主体咨询的公开回复：“问：招标项目一般分为施工、货物、服务三大类，其招标限额分别为400万、200万、100万。请问工程总承包招标的规模标准如何确定？答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于发改委16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到发改委16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则应当招标。”

       3. 依法应当公开招标的项目，不得擅自采用邀请招标的方式

       招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标则是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。按照《招标投标法实施条例》第8条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

       公开招标的项目中，如存在法定的特殊情形，并经过相应审批手续的，可以进行邀请招标，具体为：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择[2]。（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的[3]，该类项目需要履行特定审批认可手续：如属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定[4]。（3）国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标[5]。

       4. 工程总承包项目存在法定特殊情形的，可以不进行招标

       对于一些特殊的建设项目，招标投标法律法规也已明确将其排除在“必须招标的建设项目”范围之外，此类规定同样适用于工程总承包项目。如《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第9条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”《建设工程勘察设计管理条例》第16条规定：“下列建设工程的勘察、设计，经有关主管部门批准，可以直接发包：（一）采用特定的专利或者专有技术的；（二）建筑艺术造型有特殊要求的；（三）国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。”

       （二）与工程总承包项目相关的全过程工程咨询服务所涉招标问题

       在建筑业深化改革新背景下，工程总承包模式相关的服务是否必须进行招标在实践中存在很大争议。如我们提供法律服务的一个政府投资的EPC项目，在该项目的EPC 进行招标前，发包人希望先行委托一家全过程工程咨询单位，代表发包人对该项目进行管理，但是对于该全过程咨询单位的采购方式产生了争议。有观点认为，发改委16号令没有明确规定全过程咨询项目必须采用招标方式进行发包，因此可以通过政府采购程序进行发包，不适用招标投标相关法律规定；另有观点认为，全过程工程咨询属于工程建设相关的服务，应当适用《招标投标法》相关法律，不适用《政府采购法》。

       针对前述问题，目前我国法律、行政法规对于全过程工程咨询的发包程序并没有明确规定，各个地方对于全过程工程咨询的发包采用招标方式或政府采购方式也不尽一致。例如，江苏省出台的《江苏省开展全过程工程咨询试点工作方案》提到：“对于全过程工程咨询试点项目，经项目审批、核准部门同意，可以采用邀请招标的方式发包。”《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《必须招标的工程项目规定》第5条第1款规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”

       根据上述规定，结合国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19 号）中对全过程工程咨询的定义，全过程工程咨询包含了投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等全过程工程咨询服务。因此全过程工程咨询或属于工程建设有关的服务，应适用《招标投标法》及实施条例的规定，但是在工程实践中，不排除《招标投标法》和《政府采购法》在适用上存在一定交叉，部分政府投资项目会通过政府内部会议纪要等文件明确采购程序，以规避招标投标的风险。但从法律角度来看，会议纪要属于政府内部文件，并不具备排除法律法规的适用的效力。

       此外，还需要特别考虑具体项目发包的全过程工程咨询所包含的咨询工作的范围，国家发改委在2021年5月27日于官方网站上“招投标法规咨询选登”专栏发布《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》[6]提到：“请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”从发改委的答复中可知，如果全过程工程咨询包含的范围不涉及16号令第5条第1款第3项明确列举规定的服务事项，则其不属于法定必须招标的内容，如涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

       二、依法必须招标的项目未招标的风险

       如前所述，发改委2018年出台的16号令和发改法规规〔2018〕843号文，提高了必须招标的工程的规模标准，大大缩小了必须招标的范围，工程总承包项目的招标应当按照相关规定履行招标程序，否则可能存在下列主要的法律风险：

       （一）行政监管及处罚的风险

       1. 应招未招构成建设单位的违法发包情形，面临被责令改正、罚款、停止资金拨付等处罚和行政监管。

       住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第6条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的”，按照《招标投标法》第49条、《招标投标法实施条例》第64条的规定，如必须进行招标的项目而不招标，或将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

       按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，建设单位违法发包后，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。因违法发包导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重程度给予处罚。

       2.  单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员面临处分风险

       项目依法应当招标而未招标，以及应当公开招标而采用邀请招标的，除了建设单位承担的行政强制管理措施、行政处罚外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应依法给予处分。

       （二）发包方式不合法影响民事合同效力的风险

       《2021建设工程司法解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”虽然该规定并非专门针对工程总承包项目，但在招投标这一问题上与施工项目存在共性，且《2021建设工程司法解释一》关于“应招未招”导致合同无效的规定，从另一个角度说明了违反招标投标相关法律法规中关于必须招标规定的，属于违反了效力性强制性规定，而这一效力性强制性规定的适用并不会因为发包项目采用的工程建设组织模式的不同存在差异。因此，我们认为在这一问题上，工程总承包项目应当招标而未招标的，同样面临合同无效的法律风险。

---

[1] 《如何理解工程总承包招标规模标准》，载中华人民共和国国家发展和改革委员会官网，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/ztzl/ztbhggzyjy/ztbfgzxxd/202105/t20210527_1281107.html。

[2] 《招标投标法实施条例》第8条第1款第1项。

[3] 《招标投标法实施条例》第8条第1款第2项。

[4] 《招标投标法实施条例》第8条第2款。

[5] 《招标投标法》第11条。

[6] 《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》，载中华人民共和国国家发展和改革委员会官网，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/ztzl/ztbhggzyjy/ztbfgzxxd/202105/t20210527_1281120.html。

END

《工程总承包全过程法律风险管理实务》

本书特色

       围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。

       立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。

       贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。

       精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。

目　　录
Contents

第一章  总　则

第一节　引言

第二节　工程总承包模式的起源

第三节　工程总承包概念与模式介绍

第四节　工程总承包模式的适用性

第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析

第六节　国内工程总承包法规政策体系

第七节　工程总承包合同体系

第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系

第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理

第一节　项目的背景及发包手续

第二节　项目发包方式的合法性

第三节　项目发包阶段

第四节　项目招标条件不具备

第五节　发包人要求不明确

第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人

第七节　招标投标的价格形式及风险范围

第八节　投标单位的利害关系冲突

第九节　投标文件未实质性响应

第十节　投标无效及中标无效

第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用

第三章  项目合同签约阶段的风险管理

第一节　承包范围条款

第二节　工期条款

第三节　工程质量条款

第四节　变更条款

第五节　索赔条款

第六节　价格调整条款

第七节　工程价款支付及结算条款

第八节　工程担保条款

第九节　保险条款

第十节　违约责任条款

第十一节　不可抗力条款

第十二节　合同解除条款

第十三节　文本送达信息条款

第十四节　合同文件解释顺序条款

第十五节　联合体条款

第十六节　争议解决条款

第四章  项目实施阶段主要法律风险

第一节　合同交底工作不到位

第二节　项目开工审批手续不全

第三节　业主不合理压缩工期

第四节　建设单位工程款支付不及时

第五节　工程变更管理

第六节　索赔与反索赔

第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担

第八节　独立保函见索即付风险

第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险

第十节　农民工工资支付相关风险

第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险

第十二节　工程总承包商的设备采购风险

第十三节　业主指定分包商的风险

第十四节　暂估价项目发包的风险

第十五节　联合体履约管理的相关风险

第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险

第一节　工程总承包项目的竣工验收流程

第二节　竣工验收不符合《发包人要求》

第三节　工程移交

第四节　竣工结算金额遗漏

第五节　承包人原因造成工程结算周期延长

第六节　送审价结算制度

第七节　竣工结算以审计为准条款的适用

第六章  工程总承包项目的争议解决

第一节　争议评审制度

第二节　仲裁及诉讼

编后语

END

来源 | 工程总承包业务部

编辑 | 建纬品牌部