前言：自受新冠疫情影响以来，近日房地产行业及建筑行业的整体资金情况并不良好，许多建设项目面临着不同程度的资金压力。为缓解短期内的资金压力，发包人将采用多种融资手段，其中在建工程抵押成为其中之一。随之而来的法律问题也日益凸显，在建工程并不是一个已竣工可直接投入使用的不动产，存在已完工部分以及未完工部分。在抵押物的范围中，存在较多争议的地方在于如何认定未完工部分是否属于抵押物范围。鉴于法律法规、行政管理、合同约定等多种因素，司法实践中也存在着不同的观点。今日笔者就此问题结合既有判例展开分析，详述不同观点的理由与依据。

       关键词：在建工程、未建部分、新增建筑、抵押范围

        一、支持在建工程未建部分属于抵押物范围的观点

      【案例一】浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷案

       审理法院：最高人民法院

       案号：（2018）最高法民再19号

       裁判要旨：在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括现有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

       最高院观点：金汇信托公司与三联集团公司签订的浙金信（抵）字HY-2014-016号-1、-3《抵押合同》中均明确约定，本合同项下的抵押物是指目标项目项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程，抵押物具体信息见合同附件之“抵押物清单”。前述《抵押合同》后附的“抵押物清单”中分别列明了99套房产和17套房产。嗣后，双方共同向登记机关申请办理“在建工程抵押”的抵押登记手续，并提交了国有土地使用权证、土地未抵押未查封证明、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证等办理在建工程抵押所需要的文件资料。登记机关受理后，为“抵押物清单”上记载的99套房产和17套房产分别颁发了《在建工程抵押登记证明》。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此，登记机关为案涉在建工程抵押权所办理的抵押登记手续，是仅限于其已经发放《在建工程抵押登记证明》的“抵押物清单”中所记载的部分，还是包括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未建造的部分，成为本案中认定抵押物范围所必须解决的关键问题。

       关于在建工程抵押权的登记方法，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。《房屋登记办法》第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证，以及其他必要的材料”。第二十五条第三款规定：“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明”。根据前述规范性文件的规定，在建工程抵押权的登记方法，包括在抵押合同上作记载或者在房屋登记簿上作记载两种方式。关于权属证书与登记簿之间的关系，《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据这一法律规定，完成不动产物权公示的是不动产登记，登记机关为案涉116套房产分别颁发《在建工程抵押登记证明》的法律效果，是使得金汇信托公司取得了证明其权利状况的权属证书，判断本案中金汇信托公司在建工程抵押物的范围，应当以登记机关的不动产登记为依据。原审判决以登记机关向金汇信托公司颁发的《在建工程抵押登记证明》作为判断案涉在建工程抵押办理抵押登记手续的依据，混淆了不动产登记与权属证书之间的关系，本院予以纠正。

       本院认为，《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

       二、支持在建工程未建部分不属于抵押物范围的观点

      【案例二】上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行、广西卓尚置业投资有限公司金融借款合同纠纷案

       审理法院：最高人民法院

       案号：（2019）最高法民终805号

       裁判要旨：在建工程抵押时，当抵押登记对抵押物的范围不明确的情况下，应当结合抵押合同的约定进行判断。抵押房地产清单中所记载范围之外的其他地上建筑物属于新增建筑物。根据物权法规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

       最高院观点：本案争议焦点为浦发银行南宁分行对涉案土地上建筑物享有优先受偿权的范围如何确定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。浦发银行南宁分行与卓尚公司在《最高额抵押合同》中对在建工程抵押进行了约定，并办理了D20130238号在建工程抵押登记，抵押权自登记时设立。关于该抵押权所支配的抵押物范围，浦发银行南宁分行提交的证据D20130238号《在建工程抵押登记证明》记载了在建工程座落的位置以及对应的建设工程规划许可证号和建设用地规划许可证号，但对于在建工程的具体楼栋号、房号没有明确的记载。根据《房屋登记办法》第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证，以及其他必要的材料”。抵押合同是登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故在抵押登记对抵押物的范围记载不明确的情况下，应当结合抵押合同的约定进行判断。《最高额抵押合同》第9.4条约定抵押财产具体详见附件一（抵押财产清单），附件一《抵押财产清单（在建工程抵押类）》记载“在建工程抵押部位清单由本合同双方公章确认并另附”，另附的《抵押房地产清单》列明了具体的楼栋号和房号，且列明总建筑面积与《抵押财产清单（在建工程抵押类）》记载的抵押财产房屋面积（预测）相互一致，说明双方当事人在抵押合同中对抵押财产的范围进行了明确的界定。双方当事人办理的在建工程抵押的抵押财产范围即为D20130238号《在建工程抵押登记证明》和《最高额抵押合同》附件《抵押财产清单（在建工程抵押类）》、《抵押房地产清单》界定的范围。

       关于上述范围之外的其它地上建筑物，因不属于在建工程抵押的范围，同时如本院在证据认定部分所述，铁投吉大公司提交的证据不足以证明该建筑物在办理土地使用权抵押时即已存在。根据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，一审法院认为浦发银行南宁分行主张对涉案土地[他项权证号：（2013）第B2013-040号、（2013）第B2013-020号]上的建筑物（D20130238号在建工程抵押登记证明项下在建工程除外）享有抵押权于法无据，该认定适用法律正确，应予维持。

        三、笔者观点

       笔者倾向于认可最高人民法院的第一种观点，即在建工程抵押包括已完工部分，也包括已经规划确定的将来要建设的未完工部分。

       第一，不能混淆已完工程与在建工程的概念。在建工程的物权属性为土地使用权上的添附，且具有不可分割性。已完工程是一种静态的物权表现形式，而在建工程是随着工程的施工进度，在土地使用权上不断增加添附的动态过程，其物权内容也将随着不断添附而增加和扩展。在规划已确定的前提下，已完工部分与未完工部分属于同一物权整体。从物权属性来看，在建工程不同于已完工程。

       第二，鉴于在建工程是一个动态变化的完整工程，那么在建工程对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。同样的，在该物权上设立的担保物权亦不可区分，亦是动态变化的。因此，笔者认为在建工程抵押权属于一种动态的不可分割的担保物权。在建工程抵押权更像是物权期待权，而非物权既得权。期待权是一发展过程中的权利，其是向既得权逐步发展的权利，并最终发展成为该既得权。物权期待权是指将来在物权上有取得与实现的可能性的权利。期待权可发生于财产权之上。财产权包括债权、物权等权利。债权是特定人得向特定相对人请求作为或不作为一定行为的权利。期待权最常见于债权领域。比如，在建设工程施工合同中，利润作为合同价款的组成部分之一，属于承包人相当于发包人的债权。承包人对于合同范围内未施工部分的利润，即享有债权期待权。若因发包人原因解除施工合同的，对于未施工部分的利润，承包人基于该债权期待权有权向发包人主张赔偿损失。同样的，物权是权利人支配特定物并排除他人干涉的权利。如在所有权保留制度中，买受人在付清全部价款之前，仅对标的物的所有权享有期待权，所有权仍属于出卖人。因此，债权和物权上均可发生期待权。这也是在建工程抵押权是动态发展的理论依据。

       第三，在上述最高人民法院的第二种观点认为在建工程的未建部分属于新增建筑物，继而其援引了原物权法的条款，认为建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。然而，笔者认为在建工程的未建部分并不属于建筑行业的中所谓的“新建工程”或“新增建筑物”。因为建筑行业中对于建筑物组成的划分有单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。其中，单项工程是一个建设单位中具有独立的设计文件、竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程。在项目立项时是整体立项的，其中可能包含了一个或一个以上的单位工程。单位工程又是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。因此，单从建筑物的完整性来看，同一个单位工程是不可分割的，否则无法形成一个可独立发挥使用功能的建筑物。那么原物权法中表述的“新增的建筑物”应当至少是一个独立的建筑物，也就是至少是一个可独立设计与施工并形成独立使用功能的单位工程。然而在建工程的未建部分与已建部分共同组成了一个完整的单位工程，彼此之间无法分割。因此，未建部分不能当然视为是一种“新增的建筑物”。

       第四，从抵押权设立的初衷来看，抵押权是一种担保物权，担保的是债务人向债权人的债务履行。简而言之，在建筑业中在建工程的抵押无非是为了融资。如若认为在建工程的未建部分不属于抵押物范围的，即抵押物范围仅限于可明确登记的已完工程部分，那么在金融机构放贷时会优先考虑已完工程的体量。已完工程的部分越多，对金融机构越有利。从而会导致发包人若想通过在建工程抵押的方式融资时，很难在工程项目的初期成功完成抵押贷款。事实上，工程项目的建设初期，特别是地基基础及主体结构工程阶段，又是最需要资金的时刻，这样的司法导向也不利于项目融资与项目的建设发展。

张豪威专职律师

       张豪威律师曾就职于国内大型承包商，任项目经理一职。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师职称（施工技术）及全国建设工程造价（土建与装饰）等执业资格。加入建纬后，张豪威律师主要为上海隧道、路桥集团、中建三局、舜杰集团等大型承包商，万科、金茂、旭辉、雅居乐等多家房地产企业以及金拱门、米思米等外企提供法律服务。

       主要执业领域包括：建设工程、房地产、自然资源与基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

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作者 | 张豪威

编辑 | 建纬品牌部