引言

       法典、法条、司法解释，这些以印刷体出现，装订成册的东西就应该是用于执行的，并且是不容置喙的。即使是要调整修订、增删完善也应该是“人大”、“高院”、“立法委”这些专业机构干的事情，怎么想来也轮不到一个代理律师来操心。

       今天的这位前卢湾区人民法院孙海虹副院长就参与、推动、见证了这样一个历史性时刻——一份出自朱树英之手，看似让人有些“无所适从”的报告，却实现了“以一个支点撬动地球”的巨大效应。作为曾经的同窗，孙海虹与朱树英又有哪些共同的回忆，且看下文。

文/孙海虹

       我是孙海虹。1989年7月，为培养和提升在职干部中的法律人才，当时的华东政法学院招收首届在职干部的成人法学本科学生，学制三年。经过考试共招收了70名学生，实际报到者69人，其中大部分同学都是来自本市公检法各系统的工作人员，并以上海各级人民法院的审判人员为主。我当时在黄浦区人民法院担任办公室副主任，我们法院共有12名法官在班上就学。当时华政对这个班的生源和工作性质有限制，同学中还有少数来自人大、公安、检察院的工作人员，还有个别来施工企业法律顾问室的，其中就有来自上海市第八建筑工程公司法律顾问室的主任——朱树英。我和朱树英在这个本科班上同学三年。

       本科三年学习很快结束，毕业后大家一如既往在各自的单位努力工作，而这段求学经历无形中也为大家的职业发展提供了有力支撑。2000年12月，时任上海市卢湾区人民法院副院长的我获悉，法院受理的上海市首例中外合资房地产项目公司莱兴广场破产案，收到了债权人会议主席、上海市第七建筑工程公司代理律师朱树英发来的《关于在破产案件处理中建筑施工企业应享有优先受偿权的报告》。当时，法院的破产案件审理工作属于我的分管范围，这个报告转给我了处理。法院内部对此事的应对处理存在不同意见：主要的疑虑是——律师事务所不是法院的下属单位，他们是否可以向法院打报告？如果接收，是否要对此报告做出回复？具体这个回复怎么做比较合适？就此，我向院长提出，这个朱树英律师是我华政本科班的同学，是否由我来联系，了解其中的具体情况？院长表示同意。

       虽然我和朱树英曾有同窗之谊，但我们很少有公事上的来往，关于这个上海市首例中外合资房地产公司的破产案也是我们毕业8年间第一次在公事上产生的交集，所以当我主动联系朱树英时，他也颇为吃惊。

       事情的始末是，朱树英代理的工程施工单位市建七公司，在这个项目被拖欠了2100多万，是破产企业最大的债权人，因此就被推举为债权人会议主席。由于本案破产企业经清算后能够作为破产财产清偿的不多。朱树英提出，《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，朱树英提出市建七公司被拖欠的是已结算的工程款，要求法院能够按上述规定给予优先受偿；且市建七公司被拖欠的款项中有600多万是应当支付给农民工的工资，他提出至少这部分的款项应优先受偿。我又问：那你是基于什么考虑给法院写报告？

       朱树英十分坦率地表示，之前也向相关政府部门反映过，但条线不顺，都未能解决，不得已只能报告法院，希望从司法层面求得解决之道。

他进一步解释，他们现在提请的是《合同法》第286条规定在个案中的具体执行问题，应该由最高院作司法解释才能解决；而能给最高院报请示的是上海市高级人民法院，相应地希望能由卢湾区人民法院先向上海市高级人民法院报请示。朱树英说自己在企业担任过领导秘书，知道只有下级才能给上级报请示，律师事务所作为基层组织向上级法院递交报告于情于理也能说通，这也方便区级法院顺水推舟做上行文。

       朱树英的回答让我听得一愣一愣，也再次感受到他的担当与执着精神，当时就想着此事确实事关重大，没准按这个思路来操作还真能有意想不到的收获。就此我向院长作了专题汇报，院长决定将此事上报审判委员会讨论。而后，审委会形成的一致意见是向上海市高级人民法院报告，由市高院决要否向最高院报告。

      结果，上海市高级人民法院研究我们区法院的报告后决定向最高人民法院打报告。最高人民法院收到报告后，要求上海高院派人直接去北京最高院当面汇报；上海高院责成卢湾区人民法院派员去京汇报。

      与我分管执行工作而言，《合同法》第286条关于建设工程合同价款优先受偿权的规定，是一条关于工程价款受偿优先的特殊规定，但是规定本身比较原则，缺乏在司法实践中实际操作、执行的可行性。例如，原先法律规定的银行抵押有优先权，工程价款与抵押权，哪个更优先？本案中涉及买房人的预售权益，这是一种有关买房人个人的人身权，工程价款的优先受偿能优先于买房人的合法权益吗？承包人行使优先受偿权有及时主张的要求吗？有提出主张的期限规定吗？在本案破产案件中涉及农民工的工资，优先权本身如何操作优先的顺序等等，这些问题在当时的司法实践中都是不明确的，所以，我们法院也迫切希望最高院能出台相关的规定。2001年10月，受法院指派，我和朱树英一起前往北京最高人民法院当面汇报。最高院负责报告处理的部门是研究室，他们安排建设部和部分央企的法务人员参会听取我们的汇报和建议，并就如何做相应规定进行了讨论。上海高院的报告和我们的汇报引起了最高人民法院的高度重视，结合当时已有全国人大代表也提出了要求最高院就《合同法》第286条出台司法解释的议案，最高院遂于2002年6月26日正式下发了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，批复并对相应条款的具体执行作了明确规定。

      最高院批复的专项司法解释不仅让我们法院妥善处理莱兴广场破产案有了法律依据，同时各地各级人民法院也都开始执行这个专项司法解释，使我国万千施工企业的工程价款优先受偿权在司法实践中相当程度上解决了执法中的操作性，全国范围内巨额天价的工程价款得到优先受偿的法律保护。这件工作让我深感荣耀，不得不说朱树英作为律师的身份在这个涉及所有施工企业合法权益保护方面作出的贡献是历史性的、突破性的，值得所有施工企业的感谢和赞赏。

附件

关于请求在破产程序中适用《合同法》286条规定优先受偿工程欠款的报告

上海市卢湾区人民法院：

贵院受理的上海莱兴房地产发展有限公司申请破产一案目前正在审理中。作为具有人民币2010万元的最大债权人，上海市第七建筑有限公司（下称七建公司）深受诸多三角债纠纷的困扰，为稳定民工情绪，维护企业合法经济权益，曾依法请求贵院在破产程序中适用《合同法》第286条规定，并暂缓处理拍卖工程所得财产、延缓分割破产财产，并已获贵院同意且已付诸实施。对于贵院在已公告通知2000年12月6日召开债权人会议，讨论分割破产财产的前提下作出的上述决定，本所作为七建公司的代理人，对贵院谨慎、恰当地处理表示衷心的感谢。为使本案业已确认的工程欠款能够在破产清偿中依法优先受偿，我们已多次在贵院组织的债权人会议以及有关破产财产清偿的会议上提出我方的请求，现再次将我方的要求以及有关的法律依据报告如下。

一、发包人未按约定支付的工程欠款依法应优先受偿，这是法律赋予施工企业的权利。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这项新的规定明确授予承包人可以协商折价或申请人民法院依法拍卖两种方式实现工程欠款优先受偿。这种优先受偿权是一种法定的优先权，优先于抵押权所产生的协议优先权，更优先于其他普通债权。经修改的已于今年1月1日生效的《上海市房地产抵押办法》第60条规定的处分抵押物所得价款的分配顺序中，已根据《合同法》将支付工程欠款列在主债权之前，这就具体地体现了《合同法》的立法精神，并相当程度上解决了工程款优先受偿的执法操作性。因此在《合同法》、《房地产抵押办法》实施以后的今天，审理破产案件，也完全应当在破产清偿程序中贯彻工程款优先受偿的原则。本案是司法实践中出现的首例中外合资房地产公司破产案件中要求执行《合同法》第286条案例，因此，依法准确处理本案，对于严格执行合同法，解决工程欠款优先受偿的执法操作性，具有重要的现实意义，同时对解决建筑市场拖欠工程款的顽症也具有不可估量的现实意义。

二、本案工程款优先受偿符合《合同法》第286条规定的法定要件。

代理人认为：作为本案主要债权人的七建公司与破产企业莱兴房地产有限公司的债权关系明确，完全符合《合同法》规定的工程款优先受偿要件。其事实和理由主要是：

其一、适用《合同法》第286条的规定，“发包人未按约定支付工程价款”必须明确具体并获双方当事人的确认。本案破产项目的工程欠款共计2010万元，已经审价单位审定并经合同双方确认，且双方没有异议，即拖欠的工程款及数额，已经双方明确约定，并符合法定程序，因此本案的工程欠款，属于《合同法》第286条规定的适用范畴；

其二、适用《合同法》第286条债权人必须已经履行书面告知义务。本案中七建公司已经多次以书面方式催告而发包人还款，但发包人仍未支付工程欠款；

其三、适用《合同法》第286条规定，其建设工程的性质属于可协议折价或可拍卖的。本案破产项目的工程性质系房产商开发的商品房，显属可折价或拍卖范围；

其四、适用《合同法》第286条，必须建设工程尚未转移所有权和占管权的。目前莱兴广场的施工现场尚由七建公司占管，其所有权尚未转移，也尚未移交给发包人，而且约200名施工民工仍在现场，只要七建公司做工作让民工搬离现场，便可拍卖工程。

此外，就本工程价值形态而言，七建公司出于对工程进度、质量高度负责的考虑，根据房产商的要求，也依照有关法律规定在工程款被拖欠的情况下，投入大量人力，将房屋施工到不影响质量和安全的部位方停工。而房产商却背着七建公司，将实际上含有七建公司投入大量的人力、物力和资金建造的建筑物抵押给有关银行，银行也在此情况下接受了抵押。这一抵押行为显然侵犯了七建公司的合法经济权益。为此。在破产清偿中如单纯承认并实施银行抵押优先权，则势必损害七建公司的合法权益；同时，不执行工程欠款法定优先受偿权的规定又显然违背《合同法》的明确规定。据此，代理人认为：本案的最大债权人施工企业七建公司，有足够的理由要求在本破产案件债务清偿中，按《合同法》第286条规定，对七建公司的工程欠款，应在破产财产中予以优先受偿。

三、只有实行工程款优先受偿，才能切实维护社会稳定和施工企业的合法权益。

随着国民经济的日益发展，建筑业逐步成为我国的支柱产业，建筑业企业特别是国有建筑施工企业已成为建筑行业中的排头兵或骨干企业。几年前由于房地产业快速发展与立法滞后的矛盾，造成房地产市场资金运转不规范，不少房地产企业由于资金失控而将开发风险和市场风险转嫁予建筑施工企业，由此导致施工企业被拖欠的工程款与日俱增。而我国建筑施工企业又属于机械化程度较低的劳动密集型企业，劳动强度大，生产环境艰苦，工程款的组成中有约30～40％是民工和工作人员的劳动报酬，而确保民工和工作人员的劳动报酬的及时兑现，直接关系到建筑产品百年大计的质量问题，更关系到社会的安定团结。再则，在激烈竞争的建筑市场中，压价、垫资的不规范竞争已使国有建筑施工企业在微利保本状态下经营，能否及时收回工程款直接关系到建筑施工企业能否生存和发展，同时也直接关系到我国基本建设的发展。《合同法》第286条规定的工程欠款优先受偿，《上海市房地产抵押办法》第60条明确规定的工程款受偿的顺序优先于其他债权，其立法意图，正是对当今建筑房地产市场出现的新问题加以有针对性的法律规范和调控。在破产清偿程序中，只有执行上述规定，才能使广大施工企业的民工在付出巨大劳动后能够得到应得的劳务报酬，才能有效维护建筑施工企业的合法权益，才能确保国有建筑施工企业经济的良性发展。

四、实行工程欠款优先受偿也是对《破产法》的补充和完善。

我国《破产法》制定于1986年，当时正是计划经济逐步向市场经济转轨的起步阶段，中小企业不断向市场经济迈进，国有大中型企业尚处于计划经济模式中运转，而《破产法》本身在实施过程中遇到和产生 许多新的法律问题。十多年来，特别是市场经济的快速发展，《破产法》也不可避免的产生不断完善的客观需求。我国《担保法》制定于《破产法》之后，《担保法》中规定的抵押权的优先受偿，在破产清偿中已被采用、执行。而我国《合同法》在充分总结与论证建筑房地产市场经济的实践，并借鉴了国外相关的工程价款先取特权制度的基础上，特制定了工程欠款优先受偿的专门条款，对规范建设市场、依法制止严重拖欠工程款的现状，从法律上对建筑经济活动的法律关系加以调整，这进一步依法保护了建筑施工企业的合法权益。既然在《破产法》实施后《担保法》的有关规定可以在操作中实施，那么，同样在《破产法》之后施行的《合同法》的有关规定，也完全可以在操作中实施。本案是在《合同法》生效以后，本市法院受理的首例房地产企业破产案件，是否适用《合同法》必然在业内引起强烈反响，法律界、舆论界对本案也已给予充分关注。代理人恳请法院充分考虑《合同法》、《上海市房地产抵押办法》的立法背景与立法意图，在本案审理中，运用生效法律法规的相关条款，将《合同法》的精神融会贯通于破产案件的始终，严格执行业已生效的《合同法》避免给国有建筑施工企业带来的重大经济损失。

综上，在本案破产清偿程序中，依法赋予七建公司的工程欠款优先受偿权具有法定依据及现实可操作性。七建公司再次恳请法院在审理本破产案件中适用《合同法》第286条之规定，优先清偿施工单位的工程欠款。这将有利于企业破产的操作不断完善，有利于建筑业的健康发展，有利于社会的安定团结。如果贵院由于司法实践的新情况和操作性问题，须向最高人民法院汇报方能定夺，则恳请贵院尽快将本案在操作中存在的问题向最高人民法院报告，以使本案获得妥善的、准确的处理。以上报告，恳请采纳。

上海市建纬律师事务所

二OOO年十一月三十日

(完)

       孙海虹，1976年中学毕业，服兵役四年。1980年1月进入上海市黄浦区人民法院，历任法警，书记员，助理审判员，审判员，办公室副主任，经济审判庭副庭长，庭长，院长助理，副院长。1996年调任上海市卢湾区人民法院副院长。2003年调任上海市徐汇区人民法院副院长。大学本科法律专业，三级高级法官。2018年退休。后受聘上海仲裁委，上海国际经济贸易仲裁委（上海国际仲裁中心）任仲裁员。

END

作者 | 孙海虹
编辑 | 建纬品牌部