由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第三篇《项目发包阶段》。

项目发包阶段

       项目启动招标一般标志着项目从投资决策阶段进入到了建设阶段，如无特殊情况，项目招标文件发布后，经过合理时间的评标、定标，即能够确定工程总承包单位并开始工程设计、采购、施工等具体工作，因此工程总承包项目在什么阶段可以启动工程总承包招标工作，往往是工程总承包项目建设实施时需要面临的第一个问题。

       一、关于工程总承包项目发包阶段的规定

       工程总承包项目发包阶段的问题，其本质是研究和判断项目前期的设计工作需要达到何种深度才能够被视为满足工程总承包模式发包的要求的问题。根据《建筑工程设计文件编制深度规定（2016年版）》[1]（建质函[2016]247号）文件的规定：“建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”该问题可以进一步明确为，工程总承包项目需要在完成哪个设计阶段后，才可以进行发包？针对这一问题法律层面尚没有统一规定，房建和市政项目通常允许在可行性研究、方案设计、初步设计完成后三个不同的阶段发包。但住建部、发改委在2019年12月23日联合出台的《工程总承包管理办法》基于《政府投资条例》的规定，对于企业投资项目和政府投资项目又进行区分对待。此外，对于铁路建设项目、公路建设项目，交通主管部门又根据其行业特点进行差异化规定。具体可能存在如下几种情况：

       1. 政府投资项目原则上应当在初步设计完成后进行发包

       《政府投资条例》第9条第1款规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。” 第11条第1款规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：（一）项目建议书提出的项目建设的必要性；（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；（四）依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。”

       在《政府投资条例》出台之前，工程总承包模式的发包阶段并未区分企业投资和政府投资项目，如住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”但随着《政府投资条例》的实施，要求政府投资项目需要在审查项目建议书、可行性研究报告、初步设计等文件后作出是否批准的决定，基于此，《工程总承包管理办法》第7条专门针对政府投资项目的发包阶段做出规定：“……采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

       2. 企业投资项目可以根据项目具体情况在可研阶段、方案设计或初步设计等任一阶段完成后进行发包

       根据《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：建设单位可以在项目的“可行性研究、方案设计或者初步设计完成之后进行发包。”《工程总承包管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包……”由此可见，采用工程总承包方式的企业投资项目，可在完成核准或备案程序后，结合项目技术方案成熟程度和前期工作深度，选择在可行性研究、方案设计或初步设计后的任一阶段进行发包。

       此外，江苏、福建等地方文件也明确企业投资项目可以在可行性研究批复后进行工程总承包的发包，《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》（2016年12月28日发布）提到：“建设单位可以根据项目特点，自行决定在可研批复或者初步设计审批后采用工程总承包模式发包。”《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》（苏建招办﹝2018﹞3号）提出了“工程总承包应当优先选择在可行性研究完成即开展工程总承包招标”的观点，这对工程总承包项目前期工作的深度及发包人要求的确定性提出了更高的要求。

       3.需要特别关注的是，部分地方出台文件，未经区分企业投资与政府投资项目而均要求在方案设计或初步设计完成后进行发包

       即便国家层面允许企业投资项目在可行性研究阶段之后发包，但在具体项目落地实施中，也将因地方监管的差异性而存在可行性研究阶段之后发包的障碍。如浙江省住房和城乡建设厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“建设单位可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。”《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第6条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程实行总承包方式招标的，应当先取得初步设计或方案设计批复文件。”

       4.公路项目通常要求在初步设计完成后进行发包，与房建和市政基础设施领域可能存在差别。

       基于我国建设工程领域根据专业归口管理的划分，且行政管理机关根据工程项目特征的差异存在不同的监管口径，在工程总承包模式发包阶段这一问题上，也存在相应差别，如《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）规定：“本办法所称设计施工总承包（以下简称总承包），是指将公路工程的施工图勘察设计、工程施工等工程内容由总承包单位统一实施的承发包方式。”也即在公路工程建设领域，发包人将设计施工一并发包的，仅能够将施工图设计和施工进行发包。

       二、工程总承包项目发包阶段不符合规定可能导致的风险

       《招标投标法》第9条规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”《工程总承包管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。”如果工程总承包项目未履行审批、核准、备案程序就发包，或政府投资项目在不具备法律规定的简化报批文件和未完成审批程序的情形下，并未按规定在初步设计批复后招标，将导致项目招标程序不合法不合规，后续相关许可手续无法办理，不能依法办理施工许可手续，严重影响项目建设，该项目并将面临相应行政监管和处罚。

       当下政府投资项目还存在前期立项时所依据的法律规定与后续项目开始招标时新出台的对发包阶段的法律规定不一致的风险。例如某EPC工程总承包项目，在EPC招标之前就遇到了这样的问题。该项目是某建筑业大省的一个政府投资项目，2018年12月已通过了立项审批，根据该地方省级主管机关关于工程总承包招标投标的规定，工程总承包在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，就可以进行工程总承包招标，而该规定还特别强调工程总承包应当优先选择在可行性研究完成即开展工程总承包招标。因此依据该规定，该项目原计划在可行性研究和方案设计完成后进行工程总承包的招标，初步设计、施工图设计均计划由工程总承包商负责。

       但是在该项目准备进行招标之前，2019年4月14日国务院公布了《政府投资条例》，并于2019年7月1日施行。《政府投资条例》第9条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”因此，按照该规定，2019年7月1日之后，政府投资项目的初步设计应由项目单位委托进行编制，不能纳入工程总承包的发包范围。结合该项目的实际情况，项目立项在该条例施行之前，但该项目发包在条例施行之后，对于此类过渡期项目如何适用的问题，目前尚无立法解释或主管部门作出明确的规定，在这种情况下不排除监管单位认为该项目从招标时间判断应严格执行《政府投资条例》，即先行完成初步设计后再进行工程建设发包的可能。对此，建设单位针对是否将初步设计从EPC招标中分离出来单独招标紧急开会讨论，一部分与会人员认为，将初步设计单独招标将会造成项目工期严重滞后和成本的增加，且该项目立项时的法律规定允许政府投资项目的初步设计纳入工程总承包范围，因此还应按原计划招标；另一部分人员认为，应严格执行《政府投资条例》的相关规定。最终，基于谨慎的考量，该项目确定将初步设计单独招标，并在初步设计完成后再进行EPC招标，一方面能够全面落实《政府投资条例》的相关规定，另一方面也能够通过初步设计阶段进一步明确和细化发包人在本项目建设中的各项要求，有利于减少项目实施中的不确定性。2019年12月23日出台的《工程总承包管理办法》进一步明确要求政府投资项目在完成初步设计之后进行招标，也再次印证了本项目关于招标阶段划分决策的科学性。

       三、风险管理指引

       关于工程总承包项目发包阶段的问题，我们建议，在实务操作中应当首先关注并确定项目资金的来源属性，区分其是否属于政府投资项目，这直接决定项目所适用的法律法规或政策文件。

       如该项目属于政府投资项目，除了关注工程总承包相关政策文件的管理要求之外，还需符合《政府投资条例》等行政法规层面的要求，同时，《工程总承包管理办法》第7条规定：“……按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包”的例外情形，意味着部分政府投资项目仍可以突破政府投资项目在初步设计后发包的限制，在项目投资决策审批后即能够进行工程总承包的发包，该例外情形主要包括：相关规划中已经明确的项目；部分扩建、改建项目；建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。

       对于企业投资项目，因不涉及《政府投资条例》的直接适用，则建议更多地关注工程所在地行政主管机关的属地化管理要求，以免因发包阶段不符合规定而影响工程审批许可手续的办理。

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[1] 本规定适用于境内和援外的民用建筑、工业厂房、仓库及其配套工程的新建、改建、扩建工程设计。

《工程总承包全过程法律风险管理实务》

本书特色

       围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。

       立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。

       贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。

       精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。

目　　录
Contents

第一章  总　则

第一节　引言

第二节　工程总承包模式的起源

第三节　工程总承包概念与模式介绍

第四节　工程总承包模式的适用性

第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析

第六节　国内工程总承包法规政策体系

第七节　工程总承包合同体系

第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系

第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理

第一节　项目的背景及发包手续

第二节　项目发包方式的合法性

第三节　项目发包阶段

第四节　项目招标条件不具备

第五节　发包人要求不明确

第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人

第七节　招标投标的价格形式及风险范围

第八节　投标单位的利害关系冲突

第九节　投标文件未实质性响应

第十节　投标无效及中标无效

第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用

第三章  项目合同签约阶段的风险管理

第一节　承包范围条款

第二节　工期条款

第三节　工程质量条款

第四节　变更条款

第五节　索赔条款

第六节　价格调整条款

第七节　工程价款支付及结算条款

第八节　工程担保条款

第九节　保险条款

第十节　违约责任条款

第十一节　不可抗力条款

第十二节　合同解除条款

第十三节　文本送达信息条款

第十四节　合同文件解释顺序条款

第十五节　联合体条款

第十六节　争议解决条款

第四章  项目实施阶段主要法律风险

第一节　合同交底工作不到位

第二节　项目开工审批手续不全

第三节　业主不合理压缩工期

第四节　建设单位工程款支付不及时

第五节　工程变更管理

第六节　索赔与反索赔

第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担

第八节　独立保函见索即付风险

第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险

第十节　农民工工资支付相关风险

第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险

第十二节　工程总承包商的设备采购风险

第十三节　业主指定分包商的风险

第十四节　暂估价项目发包的风险

第十五节　联合体履约管理的相关风险

第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险

第一节　工程总承包项目的竣工验收流程

第二节　竣工验收不符合《发包人要求》

第三节　工程移交

第四节　竣工结算金额遗漏

第五节　承包人原因造成工程结算周期延长

第六节　送审价结算制度

第七节　竣工结算以审计为准条款的适用

第六章  工程总承包项目的争议解决

第一节　争议评审制度

第二节　仲裁及诉讼

编后语

END

来源 | 工程总承包业务部

编辑 | 建纬品牌部