近期，笔者接到多个建设单位的咨询和诉讼委托，均是围绕一个共同问题展开，即：建设单位与施工单位在工程结算时发生争议，建设单位主张需对施工单位进行扣款，扣款内容为因施工单位在施工过程中存在未完成的施工内容，或施工单位已完成的存在质量瑕疵待整改的施工内容，因此建设单位在施工过程中引入了第三方单位代为完成，对于此类建设单位向第三方单位支付的费用，建设单位主张要在原施工单位的工程结算款中扣除，而施工单位不同意扣除。因此，建设单位是否有权主张扣除此类第三方单位代为履行的费用？如何扣除？

       这个看似简单的问题，实务上却有非常复杂的处理情形，涉及对法律规定的运用、施工合同约定的理解、履行过程的证据固定以及举证责任等多个问题。根据目前司法实践倾向和笔者经验，我们结合第三方单位代为履行的共性和特性尝试回答前述建设单位的问题。

       一、第三方代为履行的原因及承担责任的法律依据

       通常而言，考虑到建设工程施工的连续性、预算的可预见性及现场管理的便利性等原因，建设单位一般不会在履约过程中临时引入第三方。产生第三方代工费用的背后往往存在施工单位的违约行为，如工期严重拖沓或存在较大质量瑕疵等。其中，施工单位已完成施工内容的较大质量瑕疵可能发生在工程交付之前，也可能发生在工程交付之后，但因交付之后工程已不在施工单位管理之下，且经过竣工验收进入质量保修期，不仅要考虑施工单位的质量瑕疵责任，还应考虑质量保修责任，有可能涉及建设单位、物业单位、使用单位等多方责任，本文重点就工程交付之前的质量瑕疵责任进行分析。

       施工单位的质量责任在《民法典》《建筑法》等法律法规中均有明确规定，在此不再赘述。根据《民法典》相关规定^[1][2]，“承担民事责任的方式主要有...修理、重做、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金...可以单独适用，也可以合并适用”,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，当施工单位无法继续履行或拒绝对质量瑕疵进行修复、整改，建设单位可以委托第三方单位替代履行，第三方代为施工产生的额外费用即作为建设单位的损失^[3][4]。

       二、施工单位承担第三方代工费用的必要性和合理性

       尽管有相关法律依据，但因建设单位与施工单位之间签有施工合同，为维护契约精神、保护当事人意思自治，建设单位也不能任意引入第三方单位完成本应由施工单位完成的工作。因此合理性和必要性是判断建设单位引入第三方单位代为履行是否能够成立的基础维度。简单来说，就是需要判断施工单位是否确实存在违约行为、违约行为是否已影响继续履约、施工单位是否不愿或不能进行弥补、建设单位引入第三方单位前是否尽到合理通知义务等。

       根据相关司法实践，如建设单位与施工单位就第三方单位代工事项存在争议时，法院主要会从以下几个方面来要求建设单位尽到举证责任：

       1.施工范围

       建设单位主张原施工单位承担第三方代为履行所产生的费用的前提首先是第三方代工的内容属于原施工单位的施工范围。本文项下讨论的问题的法律基础是违约责任，因此，违约责任承担的范围应当限于施工单位基于施工合同确定的施工范围。此处的施工范围应当详细、具体，并注意在存在平行发包、指定分包等情形下对于施工界面的划分。如建设单位在向施工单位主张责任承担时，无法明确指出第三方代为履行的内容属于原施工单位范围的或无相关合同、图纸依据的，法院将会认为建设单位未尽到举证责任，从而承担举证不利的后果。

       2.违约行为

       建设单位应当举证第三方代为履行产生的前提是施工单位存在违约行为，比如质量瑕疵、工期严重逾期和未能按约全部履行的行为。其中质量瑕疵的违约责任如何证明在司法实践中存在争议。

       有的法院认为，建设单位应当举证证明施工质量问题系施工单位原因导致，如在（2015）浙民申字第3038号案件中，法院认为建设单位提供的《检测报告》并未直接认定案涉房屋质量问题是因为分包装修单位的施工造成的，也不能确定案涉房屋质量问题到底是主体工程施工造成的，还是装修工程施工造成的，或者是两者共同造成的结果。在（2017）最高法民终766号案件中，法院认为建设单位提供的证据不足以证明12#楼边坡塌方系施工单位施工质量不合格所致，且建设单位未提供证据证明其已就工程维修事宜通知施工单位，故其要求施工单位承担加固修复费用缺乏依据，不予支持。如在（2019）云0102民初2541号案件中，建设单位在收到小业主的投诉后，本应及时通知被告到现场进行查勘，由双方确认所发生问题是否属于施工质量问题或委托第三方专业机构进行鉴定，而建设单位却是单方认定出现的水印痕迹系卫生间防水质量问题所致，并另行委托第三方单位进行拆除重建。因建筑工程现场已被破坏，无法证明工程质量存在瑕疵，故建设单位应当承担举证不力的后果。

       但也有法院认为此处的质量瑕疵责任原则上是一种过错责任原则，即施工单位应当对移交的建筑质量承担瑕疵担保责任，除非能够证明自己没有过错。这时建设单位仅需要证明建设工程存在质量瑕疵这一事实，建设单位举证完成后施工单位则需要对自己不存在过错、系第三人过错等事实承担举证责任。如在（2017）浙01民终4642号案件中，法院认为案涉工程的防水全部由施工单位完成，在案证据已经表明渗漏水现象在施工过程中以及竣工验收后均存在，若施工单位认为不是其施工原因导致渗漏应承担举证责任。

       根据笔者检索，法院支持前一种观点的情形较多，对于此类质量瑕疵，尤其是渗漏水、裂缝等较为复杂的质量问题，均要求建设单位承担较重的举证责任。而客观上，本文所述质量争议与其他质量争议相比存在特殊性，即在诉讼案件发生时，建设单位主张的原施工单位的质量瑕疵已经被第三方单位代为履行的行为所覆盖，因此，在诉讼案件中基本没有提起质量鉴定的基础工作面，如建设单位未及时在第三方单位进入前即固定证据（且证据拥有证明力），将承担最终无法向施工单位追偿的风险。

       3.通知程序

       建设单位已按照合理的通知程序就需要原施工单位完成的事项进行过催告、在合理期限内引入了第三方单位。按照完整通知程序，建设单位需提前通知施工单位要求其改正，且期限、要求均具有合理性。施工单位拒绝履行或未在合理时间内整改，经建设单位催告后仍未履行的，建设单位方可自行整改或委托第三方单位施工。如在（2018）最高法民终38号案件中，关于施工单位应否给付建设单位拆除模板、脚手架的费用的问题。法院认为双方在《会议纪要》形成之前并未限定拆除脚手架的期限，建设单位在未与施工单位协商的情况下，即自行委托第三方单位拆除模板、脚手架，没有给施工单位留出自行拆除的合理期限，且对于已经架设的脚手架、模板后续施工也可继续使用，而不必发生此项费用。因此由建设单位自行承担。

       4.费用合理且真实

       在前述情形均无异议的情况下，由于建设单位提起相关诉讼的目的系要求施工单位承担第三方的费用，因此，第三方费用合理且真实（已经发生或必要要发生）也属于建设单位需要证明的内容。对于建设单位因质量瑕疵问题引入第三方单位产生的费用属于整改费用，是已完工程不必要的支出，因此建设单位可以作为损失赔偿项要求施工单位全额承担；对于建设单位因施工单位未完工程而引入第三方的费用，因建设单位引入第三方单位通常是“临时起意”的无奈之举，产生的费用往往比原施工合同相同范围下的施工费用要高，此时的价差即损失赔偿项，可以要求施工单位承担。无论哪种情况，法院关注的重点常在于该费用实际发生且合理。施工单位需对损失赔偿费用举证，包括与第三方单位签订的合同、支付凭证、发票，以及施工或整改相关的方案和图纸。且该费用需在一定合理范围内，在双方无法达成一致的时候，还需一方适时引入工程造价司法鉴定。

       三、律师建议

       （一）建设单位应在施工合同里设置“引入第三方代工”的合同条款

       我们注意到，很多建设单位的施工合同中虽然有相应条款，但设置的非常简单，在实际运用时产生较多障碍。如有些合同中，建设单位并未设置具体的违约行为，只是笼统的说明“乙方不得拒绝执行或消极执行甲方指令”；或者未设置第三方单位引入的程序，而仅约定“甲方有权另行安排其他施工单位执行”；其他关于费用承担的设置也未区分承担方式等，有的约定在工程结算款中扣除，有的则统一约定为施工单位需赔偿损失。

       因此，我们建议建设单位在设置引入第三方代工的合同条款时，条款中应当至少包括：引入前提条件（施工单位违约行为的界定）、引入程序、费用分担规则的设置。建设单位应当着重注意相关条款的设置必须存在合理性，如建设单位可以缩短通知时间，但经缩短的通知时间仍必须达到对方可有效反馈的合理程度。

       （二）注重引入程序的合理履行、注重施工过程中质量瑕疵、工期延误等违约证据固定

       基于以上合同条款设置，建设单位需在具体履行时注重通知程序及内容。很多建设单位在实际需要引入第三方时，常因时间紧等因素，并不注重向施工单位通知，甚至向第三方单位发出进场通知在前、通知原施工单位在后。因此，尽管建设单位实际向第三方支付了费用，却极有可能因过程中的通知程序瑕疵而无法追偿。同时，因建设单位为主张扣款一方，应对其引入第三方单位的合理性和必要性负有举证责任，所以在施工过程中对施工单位的质量瑕疵、未完工程、工期延误等违约证据的固定则格外重要。

       我们建议，建设单位和施工单位提前约定可能需引入第三方代工的情形应至少考虑以下两点：

       1. 通知程序及标准文本。即结合施工合同约定的程序，建立企业针对引入第三方代工时应遵守的标准文本及程序，包括：首先通知施工单位，要求其在合理时间内按照一定要求进行整改/返修/继续施工，及逾期未履行的后果（引入第三方）；其次在前次合理期间到期后，通知施工单位将引入第三方代为履行；最后应将第三方可能产生的费用/已经确定的费用及时通知施工单位。程序上，需注意相关通知之间的时间间隔，需保证前后时间衔接的合理性，需注意签收方式和异议程序。

       2. 不同违约情形下的应对流程。考虑到可能导致第三方代工的违约情形多种多样，建议建设单位按照不同的违约情形设置应对流程，以避免丧失过程中证据固定而最终无法主张权利。（1）如针对“未完工程”，即因工期延误、劳动力不足、停工等情形，导致建设单位需引入第三方代为履行时，建设单位应建立包括合同解除的选择或程序、引入第三方时与原施工单位的交接程序、已完工程量确认的程序，尤其需避免对于工程界面存在模糊划分的情况，确保相应工作范围、工艺做法、技术要求等可以在施工合同、合同附件、图纸等文件中明确体现。（2）如针对“质量瑕疵整改”，除与前述情况一样需要对于原施工内容对应的工作范围、工艺做法、技术要求等明确体现，还需要对于已经施工完成的内容存在的瑕疵进行固定以及详细的描述，必要时应引入第三方鉴定/检测单位对现场质量瑕疵作出判断。尤其是实践中常见的裂缝、渗漏水等问题，由于无法直接用设计要求或者明确的指标参数判断责任归属，经常会产生争议，第三方专业机构的意见将会影响责任归属。同时，也需注意监理单位、设计单位在过程中对相应质量瑕疵作出的意见。此外，建设单位还需注意如施工单位提出异议或整改方案后仍需重视解释流程及预留合理时间的流程。

       结语

       涉及第三方扣款的具体问题十分复杂，在共性之外还有较多的特殊性需要个案分析。我们希望通过以上分享，指导建设单位及施工单位关注此类争议产生的源头，并从合同签订时即进行约定、在过程中注意程序及证据保存，以便于在真正遇到争议问题时可留有充足的证据以支持己方主张。

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[1] 《民法典》第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

[2] 《民法典》第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

[3] 《民法典》 第五百八十一条 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

[4] 《民法典》第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

       毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。

       目前主要执业领域包括：投融资、不良资产处置、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

汤枭剑建纬律师事务所专职律师

上海市建纬律师事务所专职律师

       工学学士、硕士，法国杜埃矿业学院工程师，一级建造师。曾在某大型工程央企担任商务经理参与项目建设及投融资，行业经验丰富。目前主要执业领域包括建设工程、自然资源与基础设施等相关诉讼和非诉讼法律服务。

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作者 | 刘畅 汤枭剑

编辑 | 建纬品牌部