一、问题提出

       在建设工程施工合同履行过程中，材料价格争议对承包人来说属于普遍且棘手的问题。如因工程变更出现合同清单未约定的材料，施工合同也经常没有约定此种情况下的价格确定机制，加之发包人的强势地位，导致认价阻力较大。《民法典》第五百一十条与第五百一十一条规定了合同约定不明时，质量、价款、履行地等合同要素的确定方式，统称合同漏洞填补规则。在建设工程材料价格约定不明且无法协商确定时，如何科学且效率地确定材料单价，是本文要解决的问题。

       二、合同漏洞填补规则的理解与适用

       （一）民法典第五百一十条—对意思表示的最大程度还原

      《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”此条是关于约定不明内容补充协定的规定。发承包双方关于材料价格的补充协议表现形式通常为“认质认价”，也即承包人就材料的品牌、型号以及报价等信息报与发包人确认，经发包人确认的价格信息直接作为双方的结算依据。

       若未能达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯确定，也即补充性合同解释。发承包双方所达成的施工合同为有机的整体，不仅包括合同文本本身，更包括招投标文件、设计说明、洽谈记录等文件。也即解读条款的文义解释、结合上下文及其他文件的体系解释手段以及其他法律解释方法也是尝试解决争议的方式之一。不过此种做法需要发包人、承包人双方有足够平等的对话空间以及认知水平大体一致的对话语境。至于交易习惯，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”采用交易习惯认定某种做法的合理性往往需要双方已经就该种方式“心照不宣”。而建工领域的发承包合作双方通常通过严格招投标程序而走到一起，在没有过往合作基础的情况下，就一方针对某种做法是否知道、是否应当知道以及通常采取何种做法，另一方都是非常难举证证明的。因此，此补充性合同解释的规定更多是以审理者为视角，通过解释方法根据已知的条款来推知当事人本应达成的条款。

       无论是协议补充，还是按合同条款、交易习惯来填补漏洞，五百一十条的规定都是要发承包双方主观上还原其缔约时最真实的意思表示，也体现了民法对当事人意思表示自由的充分尊重。而在建设工程领域，发承包双方解决材料价格争议采用五百一十条的做法目前看来仍过于理想。

       （二）民法典第五百一十一条—客观上的争议化解标准

       《民法典》第五百一十一条第一款第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”第（二）项分号前后应视为普通与特殊的规定，而不是并列的规定，是排除关系。在应当执行政府定价、政府指导价的情况下，就不应执行市场价。

       1. 建工领域材料不适用政府定价与政府指导价

       根据《价格法》第三条的规定，政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。而该法第三条第一款明确规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”建设工程所涉及的材料种类成千上万，从种类数量来说不符合“极少数”的要求。从发布主体上来说，价格主管部门通常指国家和地方各级发展改革委员会，而建设工程造价信息的发布主体通常为省住建厅及各市建设行政主管部门下的造价管理机构。《价格法》第19条规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央和地方的定价目录为依据。”发改委发布的最新的《中央定价目录》（2020.03.13发布）中定价项目为输配电、油气管道运输、基础交通运输服务、重大水利工程供水、重要邮政服务、重要专业服务以及特殊药品及血液七类。因此，建设工程领域的各类材料价格通常不适用政府定价与政府指导价，与普通商品价格一样均由市场供求关系决定。

       2.民法典“市场价格”之理解

       市场价格通常指的是在自由竞争的市场环境中，由供求关系决定的商品或服务的价格。这种价格反映了商品或服务在特定时间特定地区的市场上的实际价值。根据《民法典》的规定，应当参考合同履行地即合同实际履行时所在地的市场价格，本文中即指工程所在地的市场价格。

       市场价格发生于无数笔实际交易之中，如要将其数据书面化或者取定某项材料市场价格的确定值，则只能通过调查手段来实现。常见的手段为市场调查，通过收集某一地区同类建筑材料的销售价格数据，从而了解市场上普遍的价格水平。还可以通过政府或行业协会发布的信息，可获知部分价格信息。在某些情况下，可能需要专家或评估机构来确定市场价格，尤其是对于新型或特殊不常见的建筑材料。

       因此，市场价格虽客观存在，但获取某时某地准确的市场价格通常需要人为调查。在目前工程建设法规和标准等层面，也暂未见到明确的建材市场价格确定方法。在建设工程领域，发包人对价格信息非常敏感，通过调查获得的市场价格信息较难直接为发包人所接受，即使到了诉讼层面，就材料价格争议，法官也需要比较权威的数据来认定市场价格。因此，对于普遍存在的材料价格争议的解决，通过调查程序获取价格信息并不是经济效率的选择。

       三、市场价格的重要指标——信息价

       （一）信息价的渊源及得出过程

       信息价起源于市场经济体制下对商品和服务价格的客观需求。在建设工程领域，由于项目的复杂性和长期性，以及原材料价格的波动性，需要有一个机制来提供标准化、统一的价格参考。信息价的产生，就是为了满足这种需求。有关部门通过收集和分析市场数据，提供一个可靠的价格指标，以指导和规范行业内的定价行为。

       各省建设行政主管部门都有关于信息价的规定。《河北省建筑工程造价管理办法》第九条规定：“省、设区的市人民政府住房城乡建设主管部门应当及时采集和整理人工、材料、设备、施工机械台班价格和工程造价指标、价格变化趋势等信息，定期向社会发布。”《辽宁省建设工程造价信息管理办法》（辽住建发〔2021〕6号）第十五条规定：“材料价格信息是经过市场调查加权平均后的各市建设工程材料当月市场价格，作为发承包双方在确定工程造价时的价格参考，是建设工程造价鉴定的价格参考，也是发改、审计、财政等部门衡量政府投资的价格指导。编制招标控制价、投标报价、施工图预算时，可按材料价格信息并充分考虑建材市场价格波动因素，合理确定材料价格。”

       通过各省的规定不难发现，信息价的得出是一个综合市场研究、数据分析和专业评估的过程。它通常包括以下步骤：1.市场调研：收集原材料供应情况、需求趋势、生产成本、物流成本等数据。2.数据分析：利用统计学方法分析收集到的数据，以识别价格变动的趋势和模式。3.专家评估：行业专家根据市场研究和数据分析的结果构建模型并合理推测、反映市场价格，综合考虑经济、政策、季节性因素等的影响。

       因此，信息价的发布对建工材料价格具有强烈的指导性，为工程项目中材料定价提供参考，帮助各方合理预算和控制成本。同时也具有一定的市场规范作用，通过提供统一的价格信息，帮助规范市场行为，减少价格操纵和不公平竞争。

       （二）信息价与市场价格的联系

       无论是市场价格还是信息价，它们都是为了促进市场的有效运转。市场价格反映了市场的实时状态，而信息价则提供了一个长期稳定的价格参考，有助于减少市场的极端波动。市场价格的变化会反馈到信息价的计算和调整中，其实时数据是形成信息价的重要依据。信息价基于市场价格的数据分析得出，是对市场价格的进一步加工，在指导企业定价以及规范行业价格水平方面具有科学性与合理性。

       从材料价格争议解决的角度，双方当事人以及裁判均需要一个权威、便于获得且公平合理的指标，信息价便成了市场价格参考的不二选择。实践中，各地法院也均以信息价作为市场价格的确定依据。（2021）闽07民终381号案中，双方对水泥单价无法达成一致。一审中原告提交南平市建设工程造价管理协会主办的《南平市工程造价信息》2011年第1期，用以参考2011年武夷山水泥价格；被告认为该证据只能作为参考，不能作为依据。法院认为“现双方对单价约定不明，亦不能协商达成一致意见，故可以参照上述信息价执行。”又如（2022）浙02民终5587号案中，双方的收货收款单只记载了石子与混凝土的数量，未载明价格信息。一审法院参照宁波市建设工程材料信息价确定的价格计算了货物总价，继而明确双方的权利义务。二审判决书也对此做法予以认可：“因双方对货物价款无法达成一致，一审法院参照宁波市建设工程材料信息价确定的价格进行结算，没有不当。”因此，在双方就材料价格无法达成一致时，审理者也往往根据民法典合同漏洞填补规则，以信息价数据作为市场价格的参考。

       四、结语

       在建设工程施工合同履行过程中产生的材料价格争议，依据民法典第五百一十一条的规定，应按照订立合同时工程所在地的市场价格来履行。而市场价格是一个需要数据具象化方可运用的概念，当发承包双方通过其他方式就材料价格仍无法达成一致意见时，需一个权威的价格数据作为争议解决的参考，信息价便是这一标准。通过这种方式，大多数情况下可以合理解决合同关于争议材料的价格漏洞问题，确保争议的有效化解以及工程建设的顺利推进。

张雷 建纬律师事务所建设工程业务部合伙人律师，全过程咨询业务中心副主任

       中国政法大学法学学士，天津理工大学工程硕士。

       执业领域：建设工程领域全过程法律服务的非诉讼和诉讼法律服务，尤其擅长工程造价领域的纠纷解决。

武汉理工大学工学学士，华中科技大学法律硕士。曾就职于世界五百强建筑业央企，具有丰富的实务经验，擅长提供工程质量、造价领域的诉讼及非诉法律服务。

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作者 | 张雷 安建桥

编辑 | 建纬品牌部