【建纬观点】关于工程总承包合同中途解约如何结算问题的两个维度规则为路径
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当前国内采用工程总承包模式发包的工程建设项目日益增多，但也有相当部分市场参与主体沿用施工承包的传统思路去理解工程总承包模式下的相关法律关系。本文拟从工程总承包模式的交易架构及总承包合同中途解除与过错方责任的衔接两个维度，对工程总承包合同中途解约如何结算问题作相关路径分析。
（一）两组“示范文本”关于中途解约条款对比分析
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总承包合同示范文本（GF-2020-0216） |
1999版FIDIC银皮书合同条件 |
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16.1.3 因承包人违约解除合同后的估价、付款和结算 因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行： （1） 合同解除后，按第3.6款[商定或确定]商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值； （2）合同解除后，承包人应支付的违约金； （3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失； （4）合同解除后，承包人应按照发包人的指示完成现场的清理和撤离； （5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。 |
15.3终止日期时的估价【笔者按：承包商违约情形】 在根据第15.2款[由雇主终止]的规定发出的终止通知生效后，雇主应立即按照第3.5款[确定]的要求商定或确定工程、货物和承包商文件的价值、以及承包商按照合同实施的工作应得其他任何的款项。 15.4终止后的付款【笔者按：承包商违约情形】 在根据第15.2款[由雇主终止]的规定发出的终止通知生效后，雇主可以： （a）按照第2.5款[雇主的索赔]的规定进行； （b）在确定设计、施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工（如果有）的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步的款额；和（或） （c）在根据第15.3款[终止日期时的估计]的规定答应付给承包商的任何款额后，先从承包商处收回雇主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。在收回任何此类损失、损害赔偿费和额外费用后，雇主应将任何余额付给承包商。 |
对比小结：
对比域内外两个总承包合同通行示范文本，其在因承包商违约终止合同情形下的付款和结算条款具有一定程度的价值取舍区别。
《总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）16.1.3 明确：“因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算”，并对双方应执行事项作并行约定。意即发、承包双方应在28天内完成款项清算和支付。
1999版FIDIC银皮书合同条件单列一款终止后估价原则，在此基础上以独立条款约定业主可以扣除相关成本、损失、损害赔偿的权利，尤其15.4款（C）项明确可以先从承包商处收回“完成‘工程’所需的任何额外费用”。（注：2017版FIDIC合同条件进一步明确规定完成最终抵扣前，业主可以不向承包商付款。）
相比之下，FIDIC合同条件在处理中途解约结算争议时，明确将业主完成剩余工程所需额外费用纳入了抵扣范围。
（二）针对中途解约工程总承包项目结算的主流观点及适用分析
讨论因故停建或未完工程总承包项目的结算方式，需要对合同效力和已完工程质量是否合格进行条件设定，笔者此处不作具体展开。根据《中华人民共和国民法典》第806条第二款规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”据此立法话语背景，在已完工程质量合格的情形下，当前关于因故停建或未完工程总承包项目结算方式的主流观点包括以下四类结算方式：
- 按已完工程的完工比例折算法；
- 按政府指导价并结合承包商组价原则法；
- 按已完工工程量×投标报价（类似清单文件）法；
- 合同总价扣除后续的建设费用法。
上述前三种结算方式是工程建设合同实务中运用较多的结算原则，有其各自适用的情形和优势，市场主体在实践中能够根据不同项目的特点选择适用。但是，上述三种结算方式是否完全适配于工程总承包项目关于固定总价约定和单一责任原则之间对立统一的博弈架构，实务中是否存在违背实质公平的情形，值得商榷。具体来说，对于第一种结算方式，从工程总承包的价款构成内容看，该种方式难以公平反映各项费用的所占比例，工程总承包项目多采用固定总价计价方式，设计、采购、施工的价款实际上难以明确区分。对于第二种计价方式，鉴于合同约定价格基于市场竞争势必低于政府指导价，如倡导发生争议时以政府指导价为结算依据，不仅违反有约从约的市场惯例，也会助长恶意低价中标人任意寻求通过主张解除合同的风气。对于第三种计价方式，承包人负责设计，故在最终完工之前，施工量及采购量实际上是无法确定的[1]。
关于第四类结算方式，即合同总价扣除后续建设费用法与因故停建或未完工程总承包项目的适配性，可参考相关通用总承包合同条件进行分析。以最新的2017版FIDIC银皮书通用条件第15.4款【基于承包商违约终止后的付款】为例，该条第2款b项约定，“在根据第15.2款[基于承包商违约终止]终止合同后，雇主有权基于第20.2条【付款和/或工期延长的索赔】的规定从承包商处获得下述付款：（b）雇主为完成工作而承受的任何损失和损害。”该条款的实质在于，对终止情形下承包商已完工作进行估值时，应扣除雇主为完成剩余工作而承担的损失和损害赔偿。
（2017版FIDIC银皮书第15.4款【基于承包商违约终止后的付款】）
（三）从工程总承包发、承包双方之间的价值博弈看“未完工内容”价值应合理考量的必要性。
回归到工程总承包市场较为成熟的国际工程视角：以适用英美法律作为管辖法律的FIDIC银皮书合同条件为例，业主发出要约，承包商在接受业主提供的对价基础上接受要约并作出承诺后，总承包合同应为合同双方严格遵循。
承包商对于按照雇主要求（Employer’s Requirement）实现工程目的、按照绝对工期完工、对招标文件进行背书等负有严格的整体性责任，而其面对的变更、索赔空间则更小、通道更加闭塞。当然，FIDIC银皮书合同条件作为20世纪90年代起在国际工程承包市场应用度最高的总承包合同条件（之一），其内部自有一套能为业主和承包商共同接受的价值分配体系——与前述承包商负有的严格责任及狭小的索赔空间相对应，业主为此付出的对价则是：默许承包商利用技术、信息等优势，在初步设计（PD），乃至前期设计（FEED）基础上，提供较非总承包项目具有利润优势的报价；客观上允许承包商高度自主实施项目——例如，主导初步设计和（或）详细设计过程，从成本和效率角度对雇主要求中的诸多细节进行优化；业主以及业主的PMC团队对于承包商提交的设计成果当然具有审核和批复权利，但技术层面的主导权和优势无疑在承包商一方。
在承包商获得一份自认满意或者可以接受的固定总价后，业主与承包商将围绕业主提供的固定总价和承包商应负的整体性责任展开一系列兼有合作与对抗的价值博弈。
（图片来自于网络）
例如：（1）承包商对工程目的实现（Fit For Purpose）、工期、质量、HSE等方面的合同义务在合同框架内承担绝对/严格责任；（2）除合同条件约定的概括性义务外，业主通常会要求承包商对雇主要求中的技术要求签署“背书”。承包商应遵循的概括性义务主要约定在合同协议书、通用合同条件及专用合同条件中，该部分义务更多体现在具体义务的定性范畴；除此之外，占据主动地位的业主还会针对承包商的履约范畴提出更为严苛的要求，包括在签订合同时要求承包商对雇主要求中的每一项具体要求，例如每一份FEED文件的技术细节，进行背书，“逼迫”承包商承诺合同约定的固定总价已经涵盖承包商完成雇主要求每一项技术要求的全部费用。承包商明知此类风险会带来系统性履约风险，但有时箭在弦上，不得不发。（3）承包商的整体责任还集中体现在其对业主资料准确性及不可预见困难的责任承担上。在FIDIC银皮书合同条件框架下，承包商对于业主资料的准确性承担责任，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责，合同对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。例如，1999版FIDIC银皮书第5.1款【设计义务一般要求】规定：“除下述情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责”。此类条款的风险归责原则对承包商来说相对不公，但考虑到业主在FIDIC银皮书合同条件下往往愿意支付承包商更多的费用，该种义务已通过货币化转嫁的方式转至承包商一方；此外，该模式的报价原则也允许并要求投标人对所有相关资料和数据进行核实，并做好任何必要的调查研究。
综上，在以固定总价作为计价方式的工程总承包模式下，承包商获取工程固定总价的相应对价是承包商应履行的“整体性责任”，依约完成全部工程并使之符合工程目的自然属于承包商整体责任的题中之意。因此，在发包人因承包商违约终止合同的情形下，对应付承包商款项进行估值时，是否应考量“未完工内容”价值，以及在多大程度上考量，值得商榷。
（一）不同情形下合同终止后付款条款对比：
1999版FIDIC银皮书合同条件
【发包商违约】/【自主选择的终止】
1999版FIDIC银皮书合同条件
【承包人违约】
16.4终止时的付款
在根据第16.2款[由承包商终止]的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速：
（a）将履约担保退还承包商；
（b）按照19.6款[自主选择的终止、支付和解除]的规定，向承包商付款；
（c）付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失或其他损失或损害的款额。
19.6自主选择终止、支付和解除
在此类终止的情况下，雇主应向承包商支付：
（a）已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；
（b）为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用；当雇主支付上述费用后，此项生产设备与材料应成为雇主的财产（风险也由其承担），承包商应将其交由雇主处理；
（c）在承包商原预期要完成工程的情况下，合理的任何其他费用或债务；
（d）将临时工程和承包商设备撤离现场、并运回承包商本国工作地点的费用，（或运往任何其他目的地，但其费用不得超过）；
（e）将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。
15.3终止日期时的估价【笔者按：承包商违约情形】
在根据第15.2款[由雇主终止]的规定发出的终止通知生效后，雇主应立即按照第3.5款[确定]的要求商定或确定工程、货物和承包商文件的价值、以及承包商按照合同实施的工作应得其他任何的款项。
15.4终止后的付款【笔者按：承包商违约情形】
在根据第15.2款[由雇主终止]的规定发出的终止通知生效后，雇主可以：
（a）按照第2.5款[雇主的索赔]的规定进行；
（b）在确定设计、施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工（如果有）的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步的款额；和（或）
（c）在根据第15.3款[终止日期时的估计]的规定答应付给承包商的任何款额后，先从承包商处收回雇主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。在收回任何此类损失、损害赔偿费和额外费用后，雇主应将任何余额付给承包商。
对比小结：
FIDIC 银皮书（1999版）合同条件下，工程总承包合同中途解除（终止）包括三种情形：由发包人终止、由承包人终止，以及由于延长的不可抗力事件任意一方选择终止。三种终止情形下的付款内容以及损失赔偿责任有所区别，业主因承包商违约终止合同后的付款前已述及，承包商因业主违约终止合同及自主选择的终止情形下，承包商可以获得的费用补偿范围较前者大大拓展。具体如下：
1）在业主因承包商违约终止后，根据15.4款【终止后的付款】b项规定，在确定设计、施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工（如果有）的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步的款额。
2）在由承包人终止，以及由于延长的不可抗力事件任意一方选择终止情形下，根据19.6款规定，雇主应向承包商支付：
（a）已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；
（b）为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用；当雇主支付上述费用后，此项生产设备与材料应成为雇主的财产（风险也由其承担），承包商应将其交由雇主处理；
（c）在承包商原预期要完成工程的情况下，合理的任何其他费用或债务；
（d）将临时工程和承包商设备撤离现场、并运回承包商本国工作地点的费用，（或运往任何其他目的地，但其费用不得超过）；
（e）将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。
（二）总承包合同中途解约价款结算与过错方责任衔接应考量的原则
1、关于中途解约后已完工程是否合格，根据违约者不获利的原则，总承包合同中途解除时，应由违约方承担证明已完工部分符合合同约定的举证责任。
2、在承包商因发包人违约终止合同情形以及因不可抗力自主选择终止情形下，参照合同约定对完工程进行估值，并支付承包商约定的损失和赔偿。
3、在发包人因承包商违约终止合同情形下，因为承包商对合同提前解除具有过错责任，基于承包商作出的“整体性责任”承诺，价款结算时应考量发包人继续完成“未完工内容”将产生的额外费用。
三、小结
总承包模式下，尤其对于某些工艺复杂的大型项目来说，发包人与承包商的利益深度绑定，中途解约对于各方来说都意味着不可承受之重。笔者在本文通过对工程总承包模式的交易架构及总承包合同中途解除与过错方责任的衔接两个维度进行探讨，以期引发对于发包人因承包商违约终止合同情形下是否应当以及在多大程度上对“未完工内容”价值进行考量的思考。限于篇幅所限，容后续另行展开讨论。观点偏颇之处，欢迎批评指正。
参考资料：
[1] 王先伟：《工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款》，载于《建筑监督检测与造价》第13卷第4期，2020年8月
陈宁宁
上海市建纬（北京）律师事务所
自然资源与基础设施部 律师
专业领域：基础设施、国际工程业务、民商事争议解决
END
作者 | 陈宁宁
编辑 | 建纬品牌部
