专业分包是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程承包给具有相应资质的建筑企业。对于总承包合同的无效是否会影响到专业工程分包合同的有效性，法律上并没有具体的规定，这在司法实践中是一个有争议的问题。下面我们结合几则案例分析，阐述不同观点的理由和依据。

       观点一：总承包合同无效不影响分包合同的效力

       案例一：福清市嘉盛建设工程有限公司、华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷案

       案号：（2017）黔民终327号

       法院观点：关于《框架协议》的性质及效力的问题。第一，关于框架协议的性质。本院认为，《框架协议》约定的合作方式为华新国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给嘉盛公司施工，并约定了施工单价、工程款支付方式、保证金的缴纳及退还等内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”关于建设工程合同定义的规定。又因为华新国际六盘水分公司是将其从双巢公司承接的总包工程中的隧道工程分包给嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。第二，关于《框架协议》的效力。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。

       案例二：湖南财信节能环保科技有限公司与湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限责任公司、安仁县经济和科技商务局建设工程合同纠纷

       案号：（2017）湘10民终1303号

       法院观点：主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。反之，就是从合同。本案的财信公司与安仁县人民政府签订的《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区投资建合作协议书》、财信公司与宏志公司签订的《“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区》、宏志公司与日晶公司签订的《项目分包协议》。第一份协议书是建设工程总承包合同，后两份合同是建设工程分包合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同，一审认定上述的《项目分包协议书》与《合作协议书》是主从合同关系错误，本院予以纠正。由于财信公司与安仁县人民政府签订的《合作协议书》不是本案的审理范围，亦非《项目分包协议书》的主合同，故一审法院审查该合作协议书的效力于法无据，本院予以纠正。宏志公司与日晶公司签订的《项目分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。

       这种观点强调合同的相对性原则，认为施工总承包合同与专业工程分包合同虽然有很强的关联性，但在法律上是两个独立的合同。合同无法履行与合同无效是两个不同的法律概念，不能混为一谈。因此，即使施工总承包合同无效，也不应自动导致专业工程分包合同的无效。

       观点二：总承包合同无效影响分包合同的效力

       案例三：沈阳安吉消防安装工程有限公司长春分公司、李佳等建设工程施工合同纠纷案

       案号：（2022）吉03民终682号

       法院观点：本院认为，安吉公司与李佳签订及履行合同均发生在民法典施行前，故本案应适用合同法及相关司法解释。本案中，李佳作为自然人没有对消防工程进行施工的资质，其在取得案涉消防工程后，将该工程中的一部分分包给安吉公司，安吉公司虽具备相关资质，但因总包合同无效，分包合同亦无效。

       案例四：云南百炼矿业有限公司与中十治集团有限公司重庆城建分公司建设工程施工合同纠纷案

       案号：（2010）云高民一终字第139号

       本院认为，二审审理中，本院要求双方提交各自相应的施工资质证书，中十冶重庆分公司提交的资质证书证明总公司中十冶集团有限公司具有矿山工程施工总承包壹级资质；百炼公司提交了营业执照和探矿权证，但营业执照载明的经营范围为：矿产技术咨询服务；矿山机械设备租赁；矿产品、代表性材料、建筑材料、装饰材料、普通机械及配件、电器机械及器材、五金交电、日用百货的销售。并不包括矿山工程施工。探矿权证中的勘查项目名称为云南省易门县六街铁矿普查，与本案并无关联性。而本案所涉迁德铁矿的合法采矿权人是东升矿业公司，百炼公司也是从合法采矿权人东升矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给中十冶重庆分公司，但作为总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效。因合同无效，百炼公司的诉讼请求无依据，百炼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

       这种观点认为如果总承包合同无效，那么相应的专业工程分包合同也自然无效。这种观点基于尽管专业工程分包合同在形式上独立于总承包合同，但总承包合同实际上是签订和履行分包合同的前提和基础。

       笔者倾向于认可第一种观点，即总承包合同无效不影响分包合同的效力。若专业分包合同因总承包合同无效而无效，则说明专业分包合同依附于总承包合同，不具备独立性。然而总承包合同与专业分包合同的订立主体并不一致，合同内容也不相同，专业分包合同亦非总承包合同的一部分，应为两份独立的法律文件。即便总承包合同无效，也应通过分包合同处于履行不能的状态，分包合同丧失了继续履行的必要性和可能性而将分包合同进行解除，而不应该直接判定分包合同无效。专业分包合同效力的判断，应坚持合同相对性，根据具体情形按照合同无效的法定情形作独立判断。

       但考虑到司法实践中存在两种不同的裁判观点，现阶段应对总承包无效是否会导致专业工程分包合同无效的问题，不能仅仅从总承包合同的效力来判断专业分包合同的效力，而应该从专业分包合同的性质、专业分包合同是否违反禁止性规定等方面进行综合判断。

王鹏飞上海市建纬律师事务所律师助理

毕业于同济大学，具有法律和工程的复合专业背景。现主要执业领域为：建设工程、房地产等领域的诉讼及非诉讼法律服务。

王鹏飞在加入上海市建纬律师事务所之前，曾就职于某房地产上市公司，有丰富的房地产开发、建设工程和经营全过程诉讼及非诉法律服务经验。

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作者 | 王鹏飞

编辑 | 建纬品牌部