陈宁宁

上海市建纬（北京）律师事务所 

自然资源与基础设施部  律师

       陈宁宁律师2020年加入上海市建纬律师事务所，2023年起，任上海市建纬（北京）律师事务所专职律师；毕业于清华大学法律硕士，作为一名基础设施律师，专门从事境内、外基础设施相关的争议解决和基础设施交易服务；加入建纬前，曾在能源行业央企海外公司从事法律、商务合同及项目群管理工作，在海外EPC工程建设项目全过程法律和风险合规管理方面具有丰富经验。参编专业书籍：《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》《建设工程实际施工人法律问题深度解析》《国际工程索赔与反索赔》《<建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南>理解与适用》等。

       专业领域：基础设施、国际工程业务、民商事争议解决

“误期损害赔偿”条款（Liquidated Damages Clause，LDC）是FIDIC合同条件下的重要条款，用以约定承包商就工期延误应向业主承担的损害赔偿责任。

        一、FIDIC合同条件下“误期损害赔偿”条款的内涵

       采用FIDIC合同条件签订的承包合同，其专用条件几乎必然会针对里程碑工期节点或竣工时间设置误期损害赔偿方法和金额。对于某些处于投资链中上游的大型投资建设类项目，业主对工期的诉求可以归结为一句话——“时间就是核心”（Time Is Essence），“误期损害赔偿”条款是业主维护其工期权益的最直接手段，也是承包商在工期延误情形下最先受到业主索赔或者索赔警告的合同依据。

       参照1987年版FIDIC红皮书第47.1的规定，该条中“误期损害赔偿”对应的英文名称为“Liquidated Damages for Delay”。对比该版FIDIC合同条件，1999年版FIDIC红皮书第8.7款将“Liquidated Damages for Delay”修改为“Delay Damages”，1999年版FIDIC银皮书也采用了变化后的说法。2017版三类FIDIC合同条件第8.8款同样沿用了“Delay Damages”的说法。

       新版FIDIC合同条件关于“误期损害赔偿”在术语名称上的修改体现为删除了“Liquidated”这一定语。该定语具有“清偿”之意，所以1987版红皮书的误期损害赔偿应理解为“清偿性的误期损害赔偿”[1]，也可以简单理解为已经确定的损害赔偿金额。

       尽管“误期损害赔偿”的术语表述有所变化，但结合1999版和2017版的具体条文来看，整个条款体系的基本样态并未发生变化，其核心制度内涵均为“损害赔偿金额预订制度”。

        二、“误期损害赔偿”条款与我国违约金制度的关联与分野

       （一）误期损害赔偿与我国违约金制度具有解释学上的关联 [2]

       我国《民法典》第585条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依据该规定，《民法典》语境下的违约金是指当事人约定在一方违约时根据违约情况向另一方支付一定数额的金钱或者其他给付的允诺。

       我国学界主流观点认为，违约金原则上具有赔偿性，将违约金定位于损害赔偿的理论基础在于“民法不以惩罚为目的，重在补偿受害人损失”的基本理念。在此种观点下，误期损害赔偿与我国违约金制度在解释学上具有一定程度的关联。

       （二）损害赔偿金额预订制度与我国违约金制度之分野

       尽管我国学界主流观点认为违约金原则上具有赔偿性，但是也有观点认为，赔偿性违约金制度实质上并非违约金制度，而是损害赔偿制度，不能成为违约金制度的内容或者主导类型。不过，持这种观点的人也承认，赔偿性违约金制度即为损害赔偿金额预订制度。

       1、我国违约金制度分为赔偿性违约金和惩罚性违约金[3]

       我国对违约金制度分类学说的研究可归纳为两种基本样态——“责任关系说”和“损失比较说”。

       前者如梁慧星教授观点：惩罚性违约金是合同（或法律）规定在不履行或者不适当履行时支付一笔金额作为惩罚，而赔偿性违约金则为双方预先估计损害赔偿的总额；又如崔建远教授观点：惩罚性违约金在主张违约金的同时，也能要求实际履行或者损害赔偿，赔偿性违约金只能在实际履行或者违约金之间主张一项，且主张惩罚性违约金只能存在于专为延迟履行约定时。

       后者从违约金的数额和违约造成的损失之间的关系出发，判断违约金属于赔偿性违约金抑或惩罚性违约金。在违约金的数额低于违约造成的损失数额时，违约金属于赔偿性违约金，反之属于惩罚性违约金。

       2、损害赔偿金额预订制度的含义和三种模式

       关于损害赔偿金额预订制度，其为德国法所拟制，在定性上，一般认为其为损害赔偿规则，并不适用违约金制度规则，尤其不适用违约金酌减规则。而在英美法下，不承认违约罚金条款，只承认所谓的损害赔偿预定，性质上也是损害赔偿请求权。

       根据《元照英美法词典》，“Liquidated damages and penalty,预定违约赔偿金和罚款是指合同中的违约条款，即对在合同一方违约时应向另一方支付一定数额的金钱所作的约定。如果该支付数额是对违约可能造成的损失的合理预先估计，则被视为预定违约赔偿金条款，其目的在于确定代替履行的金额；如果该支付数额是出于对履行合同的威慑，或是对违约的惩罚,则被视为罚款条款。有违约赔偿金条款的，无需证明损失的大小，即可取得预先确定的赔偿金额，有罚款条款的，无过错一方还需证明损失的大小，才可取得相应的损失赔偿，并不根据罚款条款中确定的数额得到补偿”。 [4]

       根据FIDIC合同条件适用管辖法律的不同，损害赔偿金额预订制度可以划分为三种模式。第一种模式为：英美法系下的“违约罚金无效”模式。即合同双方只能就将来可能发生的损失金额进行预设，而带有威慑意图的罚金条款则被认为无效条款。第二种模式为：法国法下的“类型自由+司法酌减”模式，即就违约金的生效条件、内容以及和其他违约救济方式的关系等方面设置一定的任意规范,并允许当事人作另作约定，同时辅之以司法酌减规则作为合理性控制赔偿金额的模式。第三种模式为前两种模式的结合，即德国法下的 “司法酌减+无效”模式。《德国民法典》第343条第1款“已发生失权的违约金数额过巨的可以根据债务人的申请,以判决减至适当数额。在判断适当性时,必须斟酌债权人的一切正当利益而不拘于财产利益。违约金支付后，不得减少其数额”，构成了“司法酌减”模式；第309条第5、6项[5]“在准许背离法律规定的限度内,一般交易条款中的下列条款也不生效力。5.(损害赔偿请求权的总括计算额)关于使用者对损害赔偿或价额减少的补偿的总括计算请求权的协议,但以有下列情形之一为限：a)总括计算额超过在所规定的情形下根据事物的惯常运行可预期的损害或惯常发生的价额减少的；或b)未明示地许可合同当事人另一方证明损害或价额减少根本未发生或大大低于总括计算额的；6.(违约金)用来就不受取或迟延受取给付、支付迟延的情形,或就合同当事人另一方解除合同的情形,许诺向使用者支付违约金的条款”，明确规定如果损害赔偿概括计算条款超过可能的典型损害会被直接认定为无效，其法律效果类似于第一种模式下的违约罚金无效规定。 [6]

       管辖法律的不同，关系到对FIDIC合同条件下“误期损害赔偿”实务要义和条款功能的具体理解。考虑到现阶段国际工程承包合同的管辖法律在很大程度上以英美法，特别是英国法律为主，笔者在本节以英美法作为基本语境来讨论FIDIC“误期损害赔偿”条款蕴含的关联性风险。

       1、对于业主来说，设置“误期损害赔偿”条款的核心要义在于避免预定的赔偿金额被认定为罚金条款，而导致条款效力归于无效。

       英美法语境下，罚金条款的效力被否定，而对于赔偿金条款，则基于“约定赔偿金本身就是为了节省损害确定方面的时间和其他成本”，简化了赔偿金条款的证明规则，业主无需对承包商的违约行为进行举证。但是，对于业主来说，应重点关注预定的赔偿金额被认定为罚金条款的风险。认定某一“误期损害赔偿”条款属于违约赔偿金条款还是罚款条款是一个法律问题，应由法院通过认定当事人真实意图来合理解释，不能根据字面含义来确定。

       法院认定合同中约定的赔偿金额属于误期损害赔偿还是罚金时，往往结合合同双方订立合同时的具体情形来认定，包括但不限于：合同双方是否有经验的商业实体；误期损害赔偿条款的目的是否为了阻却承包商延期违约；合同双方订立合同时是否有专业律师参与谈判；是否存在影响合同双方平等地位的因素，等等。

       一般来说，除非“误期损害赔偿”条款的协议数额被基于下列理由之一而认定为是罚款，法院会确认并支持合同中的违约赔偿金条款：（1）协议的数额大大超过违约可能造成的损失；同一数额被约定适用于或轻或重的任何不同种类的违约行为；（3）单纯的履行迟延也被列入违约的情形。

       合同对于罚款的约定通常不能强制执行。合同当事人也可以规定，合同一方当事人支付特定数额的金钱后，可以单方终止合同或实施其他影响合同履行的行为。

       2、对于承包商来说，应重点关注“误期损害赔偿”条款的关联性风险。

       对于承包商来说，与“误期损害赔偿”条款相关联的风险通常包括：

       （1）无最高误期损害赔偿限额条款导致的风险。

       对于“误期损害赔偿”条款，其专用条款一般的行文表述为：“The sum referred to in the second sentence of Sub-Clause 8.7 shall be the rate of: US$[xxx] /xx% of the Lump-sum Contract Price per day. The Contractor shall not be required to pay Delay Damages which exceed in aggregate an amount equal to 10% of the Contract Price.”

       如通用条款和专用条款无关于误期损害赔偿限额的约定，承包商在此方面的风险则无法得到有效控制。

       （2）无误期损害赔偿责任范围条款导致的风险。

       有经验的承包商在订立承包合同时，会尽可能保留误期损害赔偿责任范围条款，例如，1999版FIDIC合同条件对误期损害赔偿责任范围的表述为：除在工程竣工前根据第15.2款[由雇主终止]的规定终止的情况外,这些误期损害赔偿费应是承包商为此类违约应付的唯一损害赔偿费/ These delay damages shall be the only damages due from the Contractor for such default, other than in the event of termination under Sub-Clause 15.2 [Termination by Employer] prior to completion of the Works or any liability for breach of the warranty in Sub-Clause 14.3 [Application for Interim Payments].

       （3）误期损害赔偿条款的触发机制不可控导致的风险。

       以1999版FIDIC银皮书为例，合同条件中关于误期损害赔偿条款的触发机制表述为：“如果承包商未能遵守第8.2款[竣工时间]的要求，承包商应当为其违约行为，根据第2.5款[雇主的索赔]的要求向雇主支付误期损害赔偿费。此项误期损害赔偿费应按照专用条件中规定的每天应付金额，以接收证书上注明的日期超过相应的竣工时间的天数计算。”

       如果在订立合同的过程中，业主将上述条款中的“竣工时间”修改为“接收时间”，导致误期损害赔偿与工程接收而非工程竣工挂钩，可能会给承包商带来灾难性后果。

       四、小结

       从业主在工程总承包项目中的核心诉求来看，“误期损害赔偿”条款是业主尤为重视的关键条款之一。笔者在本文中从比较法的角度，对FIDIC“误期损害赔偿”条款的性质作了简略分析，以期抛砖引玉，引发业内同仁对于不同法律体系或合同条件下违约金制度的思考。

参考资料：

[1]张明峰，张明春著，《FIDIC合同中的误期损害赔偿》 ，经贸实务2002（7），第56页。

[2] 王洪亮著，《违约金功能定位的反思》，西北政法大学学报2014（2），第116-117页。

[3]姚明斌著，《违约金论》，中国法制出版社，2018年10月版，第45页。

[4]薛波主编，《元照英美法词典》，北京大学出版社，2017年3月版，第854页。

[5]陈卫佐译注，《德国民法典》，法律出版社，2020年11月版，第114页、139页。

[6]姚明斌著，《违约金论》，中国法制出版社，2018年10月版，第151-153页。

END

作者 | 陈宁宁

编辑 | 建纬品牌部