虽然，在工程存在转包、违法分包或挂靠的情况下，通常施工企业与实际施工人会在“内部承包协议”（实为转包、违法分包协议或挂靠协议）中明确该工程由实际施工人自筹资金组织施工、自负盈亏。但在合同履行过程中，由于建设单位未及时拨付工程款、实际施工人垫资能力不足等原因，工程施工资金不足，为了保障材料供应和工人工资的发放，实际施工人向施工企业申请借款的情况比较常见。此时，施工企业多数情况下虽不情愿，但考虑到施工合同系由其对外签订，若工程因缺乏施工资金而停工，最终建设单位将追究施工企业的违约责任。故施工企业往往在无奈之下，与实际施工人签订借款合同(或由实际施工人出具借据)向实际施工人提供借款，并约定借款的利息。当实际施工人未能如期归还借款时，施工企业往往以“民间借贷纠纷”为案由提起诉讼，要求实际施工人归还借款本金并支付利息。此类案件经法院受理后，作为被告的实际施工人一方，会提出种种抗辩，常见的抗辩理由有：(1)该借款虽然名为“借款”，但实际上不是“借款”，其性质属于“预支工程款”，系实际施工人提前从施工企业处预提的工程款，应当与其所承包的工程一起结算，在双方完成工程价款结算后再扣除该“预支工程款”，施工企业不应单独以“民间借贷纠纷”为由直接要求实际施工人归还借款，而置双方的工程结算于不顾；(2)即便双方成立借款关系，施工企业也无权直接要求实际施工人归还借款，而应当在实际施工人所承包项目的可得工程款中扣除；(3)即便双方成立借款关系，双方也没有实际履行，因为该借款合同中约定的借款并没有对应的款项交付凭证；(4)即便双方成立借款关系，由于施工企业在一年内多次向实际施工人出借款项，已经构成职业放贷，借款合同无效，利息约定也无效。

       现本书针对被告上述几个常见的抗辩，分析如下：

       (一)关于施工企业向实际施工人出借资金，是否成立民间借贷的问题

       民间借贷纠纷的核心要素是借贷合意以及款项交付的事实。证明借贷合意的常见证据主要有借款合同、借条、借据以及其他能证明借贷合意的证据(包括电子邮件、微信聊天记录等)。司法实践中，证据的有效性由法官依法进行认定。只要载明借贷合意的相关证据合法、有效，意思表示真实，不存在无效、可撤销等情形，一般法院会认定双方之间成立借款关系。但与日常生活中的普通借款不同，施工企业与实际施工人之间存在双重的法律关系，除了借款关系之外，双方之间还签订“内部承包合同”，存在转包、违法分包或挂靠施工的关系。而其借款往往发生在工程施工过程中，所借款项也用于支付施工过程中所发生的材料款或民工工资，由此导致借款关系和工程承包关系(或挂靠施工关系)交织在一起。于是，实际施工人从维护自己利益的角度出发，往往抗辩其所取得的借款实质上系其以“借款”形式“预支的工程款”，以达到无须直接归还借款的目的。

       对于上述“借款”究竟是属于借款，还是预支的工程款的问题，司法实践中有不同的观点，但目前主流观点认为，借款关系和工程承包关系属于两个法律关系，两者并行不悖，只要双方之间存在真实的借贷合意，就应认定为民间借贷，至于实际施工人主张其所承包工程的工程款，其可以按照承包关系另行主张。

       参考案例4-5-1  A建设集团股份有限公司与王某耿民间借贷纠纷案，浙江省高级人民法院(2015)浙商终字第92号

       裁判观点：本案争议的焦点为A建设集团股份有限公司(以下简称A集团)与王某耿签订《借款合同》前，已与王某耿签有《A集团内部区域承包责任制合同》，A集团向王某耿提供借款的依据是责任制协议的约定，在此情况下，双方签订的《借款合同》能否确定为民间借贷关系。浙江高院认为，A集团与王某耿签订的《借款合同》虽与责任制协议有关联，但A集团依据《借款合同》向王某耿主张借款合同项下的款项依法有据，理由是：(1)A集团提供的其与王某耿于2013年3月4日至同年11月7日签订的《借款合同》，均约定有借款金额、期限、利率、用途，符合借款合同的法律特征，A集团依据合同约定向王某耿指定的账户汇入款项，应认定上述款项已经交付，王某耿未归还借款时，A集团有权依据《借款合同》向王某耿主张权利；(2)A集团虽与王某耿签订有责任制合同，但此为双方间的承包合同，内部承包合同约定的借款到期未还，可在所属项目工程款中扣除，只是表明工程款可作为归还借款的方式之一，并不能以此认定为归还款项的唯一方式，对此，采用何种方式主张权利，可由A集团自行选择；(3)内部承包合同约定承包方式为自筹资金，独立核算，自负盈亏。如双方就内部承包事宜发生争议，可据内部承包合同主张权利。即使存在王某耿任职期间债权债务的清理及各方应承担的相应风险，亦应依内部承担合同的约定另行主张，与本案无涉。

       不过，也有少数法院将施工过程中实际施工人从施工企业处所借款项作为“预支工程款”处理，未认定其为民间借贷关系，从而驳回施工企业要求归还借款并支付利息的诉讼请求。

       参考案例4-5-2 贵州B实业有限公司、张某波民间借贷纠纷案，贵阳市中级人民法院(2020)黔01民终613号

       裁判观点：本案中，贵州B实业有限公司(以下简称B公司)依据《借条》主张双方之间存在借贷关系。因《工程内部承包施工协议书》中载明B公司将贵阳国家高新区沙文生态科技产业园标准厂房一期一标工程(B1、B3组团)设计施工图范围内的土建、装饰装修、水电安装、消防暖通等发包给张某波及案外人罗某林、何某金。且在金额为180万元的《借条》上载明“(注，用于沙文项目工地)”，金额为250万元的《借条》上载明“注从沙文项目工程B1、B3工程款扣出”。结合张某波提出的抗辩事由，一审判决认定双方之间属于建设工程承包合同关系，并非民间借贷关系，并无不妥。二审法院认为，双方之间并非民间借贷法律关系，案涉借条系以借条名义预付工程款，双方如因此发生争议，应就建设工程合同纠纷进行诉讼，故B公司上诉主张双方之间成立民间借贷法律关系，二审法院不予支持

       对于上述两种观点，本书赞同主流观点，认为施工企业与实际施工人之间的工程承包关系并不影响双方之间成立民间借贷关系，两者属于不同法律关系。实际施工人以明确的意思表示向施工企业借款，双方形成借贷合意，该行为虽然与工程承包行为有联系，但却独立于工程承包行为，所借款项虽用于施工材料及工人工资，但此仅仅是款项用途而已，不能因款项用途改变借款本身的性质。故施工企业仍然可以诉请实际施工人归还借款，上述贵州中院的判决值得商榷。不过，这也提醒广大施工企业，在向实际施工人借款时，最好签订书面借款合同，并在借款合同中明确约定该借款独立于工程款，不属于预支工程款，施工企业有权直接要求实际施工人归还借款，也可以在实际施工人的可得工程款中扣回，其选择权在施工企业，以减少此类争议的发生。

       (二)关于施工企业是否可以直接要求实际施工人归还借款，还是只能从其可得工程款中扣除的问题

       如上所述，实际施工人一旦成为被告，其另外一个常见的抗辩理由是，即便双方成立借款关系，施工企业也无权直接要求实际施工人归还借款，而应当在实际施工人所承包项目的可得工程款中扣除。对此，涉及双方借款合同中对于借款归还方式的理解问题。有的施工企业在借款合同中约定“甲方有权在乙方工程款中扣除该借款”，或者“以上借款，乙方同意甲方在乙方工程款中扣除”，或者“乙方以下列财产作为借款的担保：(一)乙方在某某项目中的工程款；(二)……”上述表述，在实践中存在两种理解，一种理解是，借款的归还方式是在工程款中扣除，言外之意是无须单独归还。另一种理解是，借款应当归还，在工程款中扣除，只是其中一种归还方式，且这是甲方(施工单位)的权利，并不是义务，不是一定要在工程款中扣除，直接起诉要求归还也可。以上两种理解，本书认为，显然后者更具有说服力[上述(2015)浙商终字第92号民事判决中法院也持该观点]。不过，有时候由于表述问题以及理解问题，确实容易引发争议。为此，建议施工单位在借款合同中尽量表述清晰，建议表述为：“甲方有权要求乙方直接归还借款，也有权在乙方可得工程款(如有)中扣回该借款本息。”

       (三)关于欠缺款项交付凭证导致民间借贷关系得不到法院支持的问题

       民间借贷法律关系中，借贷合意和款项交付的事实缺一不可。虽然双方成立借款关系，但如果没有款项交付的事实，即施工企业无法提供该借款合同中约定的借款所对应的款项交付凭证，其诉请也难以得到法院支持。实践中，由于施工企业向实际施工人提供的借款，通常情况下并不是直接打款给实际施工人，而是支付给实际施工人所承包的项目的材料商、劳务分包商、班组工人等第三方。这在法律上称为“指示交付”。由于该借款并非直接转账至实际施工人账户，而是通过指示交付方式转账给实际施工人指定的第三方，故该指示付款手续就变得极为重要，否则，无法证明该等付款与实际施工人所借款项具有关联性。但实践中，因施工企业的财务人员往往缺少法律思维，故一般不会要求实际施工人对施工企业直接支付给第三方的借款进行指示交付的确认，导致施工企业在起诉主张民间借贷时，无法证明其向第三方支付的款项与借款合同中的借款具有关联性，从而在诉讼中陷入被动。此类案件中，施工企业往往无法找到与借款合同约定借款金额相对应的款项交付凭证，其所找出来的款项交付凭证，只有一笔笔支付给第三方的打款凭证，其金额都是零散的，无法和借款合同的总金额一一对应，即无法特定化为借款合同项下的款项。于是，当实际施工人否认这些款项与借款合同的关联性时，容易引发该等向第三方支付的款项究竟为借款合同项下的借款，还是工程承包关系中施工单位代付的材料款或劳务款的争议，甚至导致施工企业在民间借贷纠纷案件中败诉。败诉之后，施工企业只能将这些支付给第三方的款项作为代付款或垫付款在与实际施工人的工程结算案件中处理，同样，如果这些垫付款项的发生没有实际施工人签字确认，在工程结算案件中也将面临难以获得支持的风险。

       为此，我们建议施工企业在向实际施工人提供借款时，除完善借款合同外，还应妥善办理借款支付的确认手续，以免陷入被动。

END

作者 | 建设工程部

编辑 | 建纬品牌部