第五节施工企业向实际施工人借款被认定为职业放贷的风险（下）

       （四）关于施工单位向实际施工人多次出借款项是否构成职业放贷的问题

       2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称《九民会议纪要》)发布施行后，建筑业界对施工企业向内部承包人(或实际施工人)多次提供借款是否构成职业放贷，产生普遍焦虑。因为《九民会议纪要》第五十三条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”也就是说，根据该规定，同一出借人“在一定期间内多次反复”从事有偿民间借贷行为的，很有可能被认定为职业放贷人。

       何为“在一定期间内多次反复”从事有偿民间借贷行为?以浙江为例，根据浙江高院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局六个部门共同发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》第二条规定，构成“职业放贷人”，一般应当符合以下条件：(1)以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解，以下各项同)，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；(2)在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；(3)在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；(4)符合下列条件两项以上，案件数达到第(1)(2)项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：①借条为统一格式的；②被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；③借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；④交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；⑤原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

       其中，上述第3种情形(一年内在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的)对于施工企业而言最容易达到，因为施工项目往往资金需求量较大，为支付材料款、民工工资等，施工企业向项目承包人借款动辄几十万元、几百万元，且如项目持续施工会导致多次借款，这在施工行业非常普遍。

       一旦施工企业的借款行为被认定为职业放贷行为，则不仅借款合同无效，约定的利息也无法得到保护。根据相关规定，施工企业还将被列入职业放贷人名录，对其融资、税务以及相关经营行为将产生非常不利的影响。故《九民会议纪要》该条规定出台后，建筑施工企业对此非常关切，工程法律界人士对此问题也展开了热议。职业放贷问题之所以会引发施工行业内的普遍焦虑和关注，在于建设工程领域施工企业向内部承包人(实际施工人)提供借款是一个非常普遍的现象，工程施工过程中由于建设单位未及时拨付工程款、内部承包人(实际施工人)垫资能力不足等因素，为了不耽误施工正常进行，履行对建设单位的工期、质量的合同义务，大多数施工企业均迫于无奈向内部承包人(实际施工人)提供借款作为施工资金的周转。且往往一次又一次地出借，金额从几十万元、几百万元甚至几千万元不等。故如果单纯从形式上按照借款的跨度、次数和金额进行统计，则该种出借行为很容易符合《九民会议纪要》规定的“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”，构成“职业放贷”。

       但本书认为，认定职业放贷，不能简单机械地套用相关文件规定的期间、次数和金额，而应当从规制职业放贷行为的立法目的出发，从职业放贷的本质特征出发进行考察，判断某借贷行为是否构成职业放贷。从立法目的而言，在当前民营企业融资难、政府也在改善营商环境的大背景下，本书认为，有关规制职业放贷的法律和政策的本意，是打击那些未经批准、以牟利为目的从事放贷行为、扰乱金融秩序的职业放贷主体(包括单位和个人)，并非打击为正常生产经营需要而进行的正常的民间资金融通和互助行为，如机械地理解和套用相关文件规定的期间、次数、金额，将导致对正常民间融资行为的误伤。

       就职业放贷的本质特征而言，本书认为，其本质特征是以营利为目的，向社会不特定对象(包括单位和个人)经常性、反复性地出借资金，并以此谋取高额利息。即职业放贷所针对的对象，是社会不特定对象(包括单位和个人)，并以谋利为目的。而施工企业向内部承包人(实际施工人)提供借款并不符合这一本质特征。其并没有向社会不特定对象发放贷款，其出借对象为其所承建工程的内部承包人(实际施工人)，目的是解决该项目的施工资金困难，保障工程施工顺利进行，也就是说，其是为了完成一定的生产任务，履行施工合同义务。其出借资金给内部承包人(实际施工人)并非以营利为目的，事实上很多时候都是被动性借款，即在工程无法继续施工的情况下无奈出借款项，且利息也不高(多为月息1%左右，属于施工行业合理的融资成本)，这明显有别于职业放贷人主动提供借款、谋取高利的行为。

       针对工程法律界对该问题的关切，2020年7月1日，浙江高院针对省人大代表李旺荣律师在省十三届人大三次会议上提出的《省高院应及时出台正确区分施工企业内部承包人融资与“高利转贷”、“职业放贷”指导意见的建议》(绍2号建议)做出浙江高院《关于省十三届人大三次会议绍2号建议的答复》(以下简称《绍2号建议答复》)，根据该答复精神，高利转贷、职业放贷的特点是借款对象的不特定性、出借行为的反复性和借款目的的营利性。建筑企业与项目承包人之间的借款合同的目的是完成某一特定的工程，并非建筑施工企业借由资金放贷赚取利润。如果出借对象为项目承包人，出借资金的利息符合法律规定，实际用途也是为了建筑项目的运转，属于意思自治和契约自由的范畴，一般不符合民间借贷司法解释规定的民间借贷合同无效的情形，也不构成高利转贷、职业放贷的标准，不会直接导致借贷无效。但如果建筑企业以经常放贷为主要业务或者以此作为主要收入来源的，则可能导致企业性质发生改变，可能构成高利转贷或职业放贷。上述答复，对于浙江范围内的施工企业向项目承包人提供借款是否构成高利转贷或职业放贷的问题，给出了统一的裁判标准，即通常情况下不构成，除非建筑施工企业“不务正业”，将放贷营利作为主要收入来源。这在一定程度上缓解了广大施工企业对此问题的焦虑。

       然而，司法实务中遇到的问题，比该解答中所涉问题还要复杂。值得讨论的新情况有：

       第一，浙江高院的《绍2号建议答复》仅适用于内部承包合同有效情况下的“内部承包人”，还是也适用于转包、违法分包、挂靠情形下的“实际施工人”?因为有观点认为，内部承包人属于施工企业内部职工，施工企业向自己的职工提供借款，属于为了完成本单位的生产经营需要，出借对象为特定。但如果施工企业出借资金给与自己没有劳动关系的实际施工人，这些不同项目的实际施工人就成为“社会不特定对象”，且并非为完成本单位的生产经营，而是为了实际施工人自己经营的项目，故应当纳入“职业放贷”。

       对此，本书认为，浙江高院的《绍2号建议答复》应当同时适用于转包、违法分包、挂靠情形下的“实际施工人”。因为，首先，此种情况下，施工企业出借资金的目的与出借资金给内部承包人的目的是一样的，其出发点并非为了营利，而是为了完成工程的营造，完成其对外所签订的施工合同的施工义务。在与建设单位的关系上，施工企业与内部承包人(或实际施工人)的利益是一致的，属于利益共同体，其是为维护双方共同利益而出借资金以确保施工合同的履行，并非出借资金谋取高额利息。其次，虽然不同的项目有不同的实际施工人，但其借款对象仍然限于与之有工程承包或挂靠关系的主体范围内，并非职业放贷行为中“社会不特定对象”，后者借款对象更为宽泛，更具有“唯利是图、来者不拒”的特点。故施工企业虽出借资金给不同的实际施工人，仍不宜认定为其向“社会不特定对象”出借资金。

       第二，浙江高院的《绍2号建议答复》是否适用于建筑企业的关联企业(包括母公司、子公司及存在控股或持股关系的公司)向内部承包人(或实际施工人)借款。实践中，有的施工企业在遇到项目承包人申请借款时，出于种种原因，并非由自己借款给项目承包人，而是由其关联企业出借款项给项目承包人。此时，该关联企业与项目承包人之间既不存在劳动关系，也不存在工程承包或挂靠关系，且该关联企业通常也不具有“建筑施工企业”性质，故有观点认为，该关联企业难以归入《绍2号建议答复》中所指的“建筑施工企业”，不能按照“建筑施工企业向项目承包人出借资金”的情况对待，其不属于建筑施工企业为完成本单位的生产经营任务而进行的借款，如果在一定期间内多次反复发生借款行为，应当认定为职业放贷。

       但本书认为，建筑施工企业的关联企业向项目承包人的借款，应当归入建筑施工企业向项目承包人的借款之列，即对于“建筑施工企业”应作扩大解释，无论是建筑施工企业本身，还是其关联企业向施工企业的项目承包人借款，均属于建筑施工企业向项目承包人借款。因为，实践中，在项目承包人向建筑施工企业申请借款时，由于施工企业本身资金紧张或者为避免借款与工程垫付款相互混淆等原因，施工企业促成其关联企业向项目承包人出借资金的情况并不少见。而该关联企业之所以愿意向施工企业的项目承包人提供借款，完全也是基于其与施工企业的关联关系以及施工企业的信用和桥梁作用，如果没有施工企业的筹措，关联企业不可能向项目承包人借款。而该借款，恰恰是为了解决施工企业所承接工程的施工资金问题，故其本意也是为了完成与其有关联关系的施工企业的生产经营任务，属于关联企业之间的互助行为，并非以营利为目的。故这种情形广义上也属于施工企业为完成生产经营需要而出借资金的行为，不构成职业放贷。

       鉴于目前上述问题尚未有定论，正反观点均为一家之言，当类似情况出现时案件如何处理，有待各具体受诉法院结合个案情况进行考察。故施工企业向“实际施工人”多次反复出借资金，以及施工企业的“关联企业”多次反复出借资金的行为，构成职业放贷的风险依然存在。为此，我们建议，施工企业如提供借款给实际施工人，仍需尽量控制借款次数和金额；施工企业最好不要通过关联企业向项目承包人出借资金，如确需出借，应以施工企业与项目承包人签订借款合同，不宜以关联企业名义提供借款。另外，应确保借款合同完备，并做好对应款项交付的证据固定工作，以确保款项交付与合同具有关联性。

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作者 | 建设工程部

编辑 | 建纬品牌部