我是李琪,原先在最高人民法院民一庭任审判员。半年前,朱树英老师即嘱写篇文章,从一个前法官的视角,谈谈建纬、谈谈建工裁判。我从2017年认识朱树英至今已有七年,写一篇此类文章本不是难事,但是文章一拖再拖,一则有些懒散,二则此类文章难免有“为尊者讳”之嫌,三则静心梳理后,忽然发现对朱老师似乎感觉既熟悉、又陌生。
如果没有记错的话,第一次见到朱老师——习惯称其为“朱老师”,每次同台授课,总执以师礼,无论年龄还是声望——应该是在2017年8月。全国律协房建委举办年会,时任全国律协房建委主任的朱老师,邀请我作为建设工程司法解释二起草人作主旨发言,也听一下律师代表的专业意见。
会前,对于朱老师久闻其名,住建部建筑市场监管司法律顾问、《建设工程质量管理条例》等行政法规的参与者、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的起草者,还有从普通工匠到首届“东方大律师”的传奇经历。
▲2018年11月24日,我和朱树英律师受邀为安徽律师讲授建设工程施工合同司法解释(二)专题培训
初次见面的朱老师,笑容可掬,如同当下热播的《繁花》人物,满满“海派”男人的范儿。探讨的第一个问题,不是会场讨论热火朝天的 “《中标通知书》的性质”“黑白合同”“建设工程价款优先受偿权”“实际施工人”,开口第一句即是“李法官,这个司法解释有无可能把工程总承包纳入?”我当时即怔住。虽然从上世纪八十年代工程总承包的理念即已在我国确立,国家也出台了一系列政策文件推行工程总承包模式,但是《合同法》《建筑法》等现行法律,包括司法解释的起草,仍以传统平行承发包模式为基础。我已不记得当时自己是如何保守地回应,只记得之后在2023年3月《工程总承包合同争议评审指南》团体标准评审会上,当朱老师再次说起这个话题时,我依然给他泼冷水:“在现行法律缺位情况下,通过司法解释予以规定似乎不现实,近期能通过指导性案例方式解决这个问题就不错咯。”
事后才知道,我认识朱老师的一个月前,他已参加了住建部的工程总承包课题组,已在负责起草工程总承包管理办法,他正在做着一件“大事情”。朱老师团队正在推动以制度化明确工程总承包的发展模式、裁判规则。记得2022年3月,接到朱老师电话,满是兴奋,正在广西梧州处理空难事件的我无暇多说,告之“短信联系”,朱老师很快发来《疫情之下,课题研究不掉线,建纬律师云聚力》一文,律师上百人申报集中研究“工程总承包项目合同解除后价款结算纠纷处理”问题。我的第一反应,法律制定、国家政策、司法解释、行业模式,为什么总有建纬研究的身影?
这几年,很欣慰地看到由建纬律所参与起草公布施行的《工程总承包管理办法》《工程总承包合同示范文本》。尽管在这一模式下,与传统施工总承包合同性质及案由之争、建设工程规划许可手续对合同效力影响、发包人要求、优先受偿权的债权范围及行使主体争论延续。但,行胜于言,相关规范的出台让当事人行为与纠纷的处理有了更多的可预期性。特别是,建纬律所又在强化工程总承包与投资期、建运并存期、建设后运营期、运营移交期等多个阶段的投建营一体化模式的研究,这必将对于推动行业发展大有裨益。
但毋庸讳言,目前的建筑市场并不让人乐观。低于成本价中标、转包、违法分包、借用资质屡见不鲜,更可怕的是“潜规则”成为“明规则”,当你与他讲法律时,他与你讲道德,当你与他讲规则时,他与你讲行规,冠以“保护弱者”名义不断破坏着秩序与规则,行政管理与司法裁判脱节问题严重。记得起草《建设工程司法解释二》时专门写过一条“对于经审理查明存在转包、违法分包、出借资质等事实,法院可在案件终结后将相关材料移送行政管理部门”,就是面对违法乱象无法处理的无力感使然。
疫情期间,第一次为平台线上授课,虽有4万观众,但面对冰冷的电脑中蹦出福建“欣佳酒店”作为新冠疫情防控集中隔离酒店坍塌造成29人死亡、42人受伤的事件,不由心生悲凉,无尽感慨“保障建设工程质量真的不是一句空话,各方都有义务和责任,最起码让我们的孩子有一个不会轻易倒塌的房子”。保障建设工程质量、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展,对包括法官、仲裁员、律师、行政主管部门、建设单位、监理单位、施工单位等主体而言,任重而道远。
三十年来,秉承完善建设法制大格局的朱老师和他的团队承担建筑工程实践者及各参与方“桥梁”的作用功不可没。在立法层面,《建筑法》《建设工程质量管理条例》《工程总承包管理办法》《上海市房地产抵押办法》等法律法规规章的讨论研究,成效斐然;受住建部、国家工商行政管理总局委托起草《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》《2013版建设工程施工合同》《建设工程施工专业分包合同》《建设工程劳务分包合同》《建设工程项目总承包合同》示范文本,引领行业。在司法解释起草方面,无论2002年《建设工程价款优先受偿权批复》,还是两个“建设工程司法解释”的起草,朱老师及其团队均发挥了重大作用;在行政执法层面,多个办法的出台进一步细化了执法依据。
“不谋全局者,不足谋一域”。建筑市场秩序的维护,需要更多人去克服文人相轻、部门壁垒的陋习和弊端,朱老师担任全国律协房建委主任期间,搭建平台、汇聚众智,围绕“保障建设工程质量、维护建筑市场秩序”使命群策群力,充分体现出规范行业的大格局。
▲2019年4月13日,上海建工集团举办“《建设工程施工合同司法解释(二)》专题培训”,我和朱律师担任主讲。
这是一个浮躁的时代,也是一个流量的时代,“黑红”也是红,知名度似乎比美誉度更易变现。如同当下法律圈,自媒体中冠以“重磅”“官宣”噱头的文章此起彼伏、眼花缭乱。细读下来不由感慨,能够静下心来认真做事、下笨功夫的真的是极少数。
从认识朱老师起,知道他有个习惯,每天早上四点多起床,读书写文章。想起国学大师钱穆曾说过:“古往今来有大成就者,诀窍无他,都是能人肯下笨劲”。我自认做不到,只有钦佩的份儿。
朱老师曾跟我聊过,要求他的律师“能说会写”,下笨功夫。“建纬律师”公众号我一直在关注,文章质量颇高,无论是宏大的立法建议、工程建设模式推广,还是关于某个细微法律问题的分析。听说过朱老师爱出“命题作文”,对于稿件事必躬亲删阅修改,甚至有修改标题“一字之师”的典故。
“匠心”需要对专业的精益求精。我一直坚信:法律服务市场越发精细,唯有专业立本,而建工法律人则更需要工程专业知识与法律的融合。我给律师授课时经常会鼓励:“也许你的第一学历未必是法律,可能是工民建专业,也许你的第一份工作未必做法律,可能是施工企业商务,但你要知道,凡是过往皆为序章,你所有的经历都是你做好建工法律服务的积累。”其实,多年来我也一直给自己鼓励和打气,鞭策自己恶补建工知识,我曾戏称“带着助理到施工企业干一年,搬砖做起,真正熟悉这个行业的专业技术本身”。在这方面,朱老师及其建纬,很多人具有工程、造价、法律专业的背景,正是做好建工法律服务的集群优势。
“匠心”需要认准目标的坚持。近几年,朱老师一直在大力推进“工程总承包合同争议评审规则”的完善。平心而论,我始终持谨慎乐观的态度,也曾当面泼冷水“诚信缺乏的社会,如何让缺乏制度保障的规则具有可执行性”,但很欣喜地看到,在朱老师等业界大咖的推动下,在传统争议解决方式诉讼和仲裁的基础上引入国际工程领域争议评审机制,《工程总承包合同争议评审指南》团体标准初具雏形并已在个案中见到成效。
建工法律圈很大,似乎越发成为“显学”,很多年轻律师选择建工作为方向。与有的前辈聊起建工法律服务的发展和影响,朱老师是开创者、践行者、推动者,建工法律服务作为独立的专业发展,“律师之师”朱树英老师功不可没。
建工法律圈很小,江湖恩怨、是是非非,在所难免。“建纬”可谓建工法律圈的“黄埔军校”,很多大咖出自建纬。在这个圈子呆久,各种“故事”也都难免入耳。
回顾与朱老师交往多年,颇有感慨:一是做法官时,从来没有一个案子打过招呼。君子之交淡如水,专业安身立命,纯粹业务交流、保持互相尊重。二是对于江湖上的各色事等,或许因为职业超脱,或许缺乏“八卦心”,我们从未背后说过任何人一句坏话——谁人背后不说人,谁人背后无人说——我觉得,这是美德。
“人生有代谢,往来成古今”。经常会想:到了朱老师这个年纪,我能否活得如此洒脱、激情满满?
李琪 原最高法院高级法官,曾任中国人保财险总公司法律合规部主要负责人,现贸仲、深国仲等多家机构仲裁员、贸仲建设工程争议评审专家。
担任审判长或承办人办理大量矿业权、房地产、建设工程合同纠纷案件,曾获全国法院优秀裁判文书一等奖,主办案件多篇文书刊登于最高人民法院公报。
执笔起草矿业权司法解释(初稿)、消费民事公益诉讼司法解释,“建设工程司法解释二”主要起草人。
曾任《民事审判指导与参考》执行编辑。参与撰写物权法、民间借贷、民诉法司法解释等理解与适用图书。在《人民司法》《法律适用》发表文章多篇。
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作者 | 李琪
编辑 | 建纬品牌部