第五节 职务侵占罪

       工程建设领域资金投入量大,各种资金进出频繁。一方面,建设单位通常按施工进度拨付施工单位工程款;另一方面,施工单位对外采购材料、租赁机械设备、组织工人施工等涉及大量资金的支出。实践中,部分实际施工人在其挂靠、转包项目的施工过程中利用其组织人材机施工的机会和实际管理项目的便利条件,经手和调配工程资金和物资,从工程建设单位处收取工程款归个人所有,或者以虚构、虚增材料款、劳务款等方式套取工程款或以其他方式侵占工程物资。发生上述情况之后,有的施工单位以实际施工人涉嫌职务侵占罪为由向公安机关报案,要求追究其刑事责任。对此,是否应当以“职务侵占罪”进行定罪处罚,在司法实践中争议很大。现对相关问题简要阐述如下:

       一、罪名解析

       《刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”

       (一)主体

       本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员,具体涉及董事、监事、职工等。但是,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有《刑法》第二百七十一条第一款行为的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

       (二)主观方面

       按照通说观点,职务侵占罪需要具有非法占有目的。由于职务侵占行为仅限于将基于职务或者业务所占有的本单位财物据为己有,因此,行为人必须具有非法占有的目的。

       (三)客体

       本罪所侵害的客体是公司、企业或其他单位的财产安全,对象是本单位所拥有的各项财物,包括有体物体和无体物。实践中,对职务侵占罪“本单位财物”的认定一直以来存在是单位“所有”还是“持有”的争议。从侵害法益看,无论侵占本单位“所有”还是“持有”财物,实质上均侵犯了单位财产权,对其主客观行为特征和社会危害性程度均可作统一评价。[1]

       (四)客观方面

       根据《刑法》第二百七十一条第一款之规定,职务侵占罪的行为内容为利用职务上的便利,将数额较大的单位财物非法占为己有,即实际施工人必须具有利用职务上的便利,将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。

       首先,行为人必须利用了职务上的便利,即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。

       其次,必须将单位财物非法占为己有。按照通说,其包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有(侵占),以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”,不限于行为人所有,还包括使第三者所有。

       最后,必须非法占有了数额较大的单位财物。最高检、公安部2022年4月26日印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准,明确规定“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉”。根据最高院、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号),职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。因此,相对应的职务侵占罪中的“数额较大”的起点为受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的2倍,即6万元;职务侵占罪中的“数额巨大”的起点为受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的5倍,即100万元。

       二、对于实际施工人能否构成职务侵占罪主体的争议

       (一)观点分歧

       因职务侵占罪的犯罪主体要求是公司、企业或者其他单位的工作人员,所谓“工作人员”,通俗讲就是企业的“员工”,即与企业存在劳动合同关系的劳动者,但实际施工人往往与施工企业实际并不存在劳动合同关系,在此情形下实际施工人能否作为职务侵占罪的主体,在法律实务界存在很大的争议,目前主要有三种观点:

       1.第一种观点认为,施工单位以一定形式认可实际施工人参与工程管理,则该实际施工人即具备履行职务的外观,其内部授权是否明确、管理制度是否完善,不影响其成为职务侵占罪的主体

       该观点认为,如果实际施工人对外以施工企业项目经理、项目负责人等身份对项目进行管理,只要施工企业以一定形式认可其行为。在此情况下,实际施工人的相关行为可以视为施工企业的工作人员的职务行为,其可以作为职务侵占罪的主体。此种观点,侧重于从外观上、形式上去判决实际施工人与施工单位的关系,认为只要实际施工人以施工单位项目经理、项目负责人等职务身份对项目实施管理,对外进行民事活动,且施工单位予以一定形式予以认可,就具备履行职务的外观,即使其与施工单位之间无劳动关系或者未取得施工单位的明确授权,亦可作为施工单位的工作人员对待。即在此情形下,可以作为职务侵占罪的犯罪主体。

       参考案例8-5-1

       伍某、肖某职务侵占案,遵义市播州区人民法院(2018)黔0321刑初591号

       案情简介:四川华某建设集团有限公司(以下简称华某公司)系具有一级资质的建筑公司,四川华某建设集团有限公司贵州分公司通过合作协议形式(以下简称华某公司贵州分公司)承包华某公司在贵州的所有事务。每年使用华某公司建筑资质等向挂靠项目收取管理费,然后向华某公司缴纳一定比例管理费。2013年左右,华某公司贵州分公司又与其原分公司人员艾某签订合作协议,由艾某开拓遵义的市场,成立遵义办事处(未办理工商登记)。业务内容为在遵义地区使用四川华某公司的资质,找项目通过签订工程联营合同收取管理费,所获管理费上交一定比例给华某公司贵州分公司。合作协议到期后,艾某不再担任遵义办事处的负责人,由艾某原雇请的工作人员肖某继续负责,并且原遵义办事处人员已经只有肖某一人。遵义办事处的业务仍是利用华某公司的资质寻找工程合作伙伴签订工程联营合同并收取管理费,所收管理费由华某公司贵州分公司返还一定比例给肖某。肖某主要负责提供工程所需手续、办理纳税方面业务以及项目上的所有财务走贵州分公司的财务流程后,由肖某管理再转到其联系的项目上。项目部按照联营合同的约定进行运作。2014年至2016年,伍某按安排作为华某公司贵州分公司遵义办事处与发包人遵义传化港物流有限公司签订了本案的三个涉案工程。

       2016年11月28日,华某公司将传化公路港项目的执行项目经理伍某变更为马某1,伍某因此对传化港项目部合伙及联络人员产生不满。2017年5至7月,被告人伍某、陈某历、肖某、梁某刚等人经多次共谋后,确定由肖某利用其华某公司遵义分公司负责人收、付工程款的职务之便,在工程款到华某公司遵义办事处账户后直接拨付给伍某,从而实现伍某对该笔工程款的占有,并约定伍某工程款到手后支付给肖某、陈某历、梁某刚等人一定的好处费或工程款。

       裁判观点:关于本罪的主体。公诉机关指控被告人伍某利用肖某职务上的便利,将华某公司的财物非法占为己有。指控实质属于内外勾结型,争议焦点在于肖某主体身份的认定。而其主体身份的认定,又关键在于其履行职务行为时的身份认定。华某公司贵州分公司基于内部与总公司即四川华某公司之间的合作协议,对外使用四川华某公司的资质手续签约,管理华某公司在贵州境内的工程业务,其法律上的权利义务,均应由四川华某公司承担。因此,所有承接的工程业务,从法律意义上说,均属于四川华某公司的工程。同理,华某公司贵州分公司遵义办事处肖某,经贵州分公司的同意,具体负责在遵义境内使用华某公司资质和手续签约和管理工程业务,其对外所签工程法律上的权利义务,均应由四川华某公司承担。在此情形下,肖某承担管理工程的相关行为包括提供工程所需资质手续、办理纳税方面业务以及项目上的工程款项划拨、管理费提取等,对外均应认定为华某公司工作人员的职务行为。至于公司内部对肖某如何发放报酬,什么时候签订劳动合同或者甚至不签劳动合同而以其他合同形式明确双方权利义务,均属于公司内部的管理行为。只要公司以一定形式认可了肖某在遵义市内使用华某公司资质和手续对外签约和管理工程业务,肖某的行为即对华某公司产生法律上的意义,这时的肖某即应当认定为华某公司的工作人员,其管理工程的相关行为即是职务行为。至于公司内部对工作人员管理的规范与否,不影响其对外身份的认定。

---

       2.第二种观点认为,实际施工人纵然与施工单位无劳动关系,但在取得施工单位明确授权的情况下可以成为职务侵占罪的主体

       该观点认为,实际施工人获得施工企业明确授权对工程进行管理的情况下,可作为职务侵占罪的主体,但如果实际施工人没有得到施工企业明确授权的,则不能作为职务侵占罪的主体。

       参考案例8-5-2

       何某春、重庆市黄浦建设(集团)有限公司职务侵占案,四川省成都市中级人民法院(2019)川01刑终1239号

       案情简介:2010年1月20日,被告人何某春与重庆市黄浦建设(集团)有限公司(以下简称重庆黄浦公司)签订《企业内部承包经营合同》约定:何某春承包经营重庆黄浦公司拟设定的重庆黄浦公司南充办事处(以下简称南充办事处),重庆黄浦公司授权何某春在重庆黄浦公司所取得的建筑资质证书许可范围内开展业务,承包期限为三年。

       2011年8月25日,重庆黄浦公司中标南充化学工业园罗家山还房工程及附属工程BT建设项目(以下简称罗家山还房项目);2012年1月29日,重庆黄浦公司中标南充化学工业园科技研发中心BT建设工程(以下简称科研中心项目)。被告人何某春陆续以借款的名义向重庆黄浦公司申请资金,其中绝大部分资金进入南充办事处的恒丰银行和南充市商业银行对公账户中;同时,被告人何某春亦使用其以重庆黄浦公司名义承接的其他工程所得资金以及向其他人的借款陆续进入到南充办事处在恒丰银行和南充市商业银行的对公账户中。

       在经营过程中,2012年9月19日,重庆黄浦公司南充办事处通过恒丰银行的对公账户转账300万元至罗家山还房项目的材料供应商即南充志达建材有限公司对公账户,并注明其中的100万元为材料款,另外200万元为借款。2012年10月11日,南充志达建材有限公司按照被告人何某春的指示分两次将所借200万元归还至被告人何某春个人在恒丰银行的账户中。2012年10月17日,重庆黄浦公司向南充志达建材有限公司出具转款委托书,对何某春的指示付款行为进行确认。被告人何某春将其中130.3万元用于购买住房,余款用于消费。2013年1月8日至15日,何某春以个人名义通过何某2的账户以及重庆黄浦公司南充办事处的对公账户,出借资金700万元给陈某1,后陈某1归还500万元,剩余200万元至今仍未归还。在负责前述两项工程期间,何某春将南充办事处的恒丰银行、南充商业银行账户中的资金转入自己的个人账户和何某2的个人账户中,其中从何某春的个人账户POS消费4,778,462.20元,从何某2的个人账户POS消费3,254,310.32元。上述800余万元的资金因无交易对手的明确信息,用途不清。

       裁判观点:关于主体身份及职务便利的问题。第一,结合《企业内部承包经营合同》,以及四川黄浦公司、重庆黄浦公司出具的任命通知书、工资表,证实重庆黄浦公司通过授权的方式,赋予何某春以该公司名义对外行为的权限,何某春从案涉项目开始按月领取了工资。第二,何某春基于上述授权负责涉案项目的建设,而在案的民事判决证实,重庆黄浦公司对因项目建设所产生的后果对外承担责任。第三,在案大量证人证言均证实,何某春全面负责涉案项目,具有管理项目财物的职务便利。综上,在案证据足以证实何某春以授权方式取得重庆黄浦公司工作人员的身份,对项目财物具有管理权限,符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体构成要件,且具有职务上的便利条件。

       以上两个案例认定行为人符合职务侵占罪的主体要求,均从其获得施工单位的任命或授权角度进行考虑,并未一定要求双方之间存在劳动关系。浙江高院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》(浙高法〔2017〕228号)第二条“关于建筑领域职务犯罪的主体认定问题”一节规定:“对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同,并负责管理工程项目或分公司的,相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。对于项目经理、承包人与建筑施工企业既不存在劳动关系,又无内部承包合同、任命书等文件足以证明其已获建筑施工企业明确授权,擅自以建筑施工企业的名义从事活动的,相关成员不宜成为针对该企业的职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。构成其他犯罪的,应依法追究刑事责任。”从该指导意见可以看出,其首先区分是否存在劳动关系,对于与施工企业既不存在劳动关系的项目经理、承包人(实际施工人),也无“内部承包”合同或者“任命书”等文件给予明确授权的,则此类实际施工人就不构成职务侵占罪的主体。反之,如果该实际施工人与施工企业虽未建立劳动关系,但是有证据足以证明其获得施工企业的明确授权,则可以构成职务侵占罪的主体。此种观点,未局限于劳动关系,而以施工单位是否向实际施工人出具明确的授权为判断其是否系施工企业的“工作人员”、是否系履行职务行为,进而判断其是否符合我国刑法对职务侵占罪的主体身份要求。

---

       3.第三种观点认为实际施工人不能作为职务侵占罪的主体

       该观点认为实际施工人不能作为职务侵占罪的主体的主要理由,在于我国刑法规定的“职务侵占罪”中的“工作人员”,应当是指与单位存在劳动关系的人员,由于实际施工人与施工企业并不存在真实的劳动关系,不是施工企业的员工,故其不满足职务侵占罪的主体要求。

       参考案例8-5-3

        陈某民职务侵占案,上海市闵行区人民法院(2019)沪0112刑初1233号

       案情简介:2011年9月,H公司与A公司签订工程施工合同,由H公司承接创意园配套用房、设备基础等工程。同年10月,H公司与郭某某签订《工程项目责任承包合同》,任命郭某某为项目负责人,合同对双方职责、经济结算、财务管理、项目管理等作出约定,郭某某负责项目的出资及各种规费、税费,H公司按工程结算总造价收取2%的管理费,工程款由H公司收拨。合同还约定印章由H公司负责刻制及管理,另一方不得私刻。同日,郭某某出具《授权委托书》,将此工程交被告人陈某民负责。陈某民接手后又与他人合作,共同出资施工建设。2013年7月该工程竣工。2015年2月至3月,被告人陈某民采取伪造H公司印章和法定代表人名章方式,将A公司用于冲抵工程款的2套房产,用于冲抵周某某债务。

       裁判观点:本案的争议焦点是被告人陈某民与被害单位H公司之间的身份关系,即陈某民是否具备职务犯罪的身份。对此,结合双方对于涉案项目责、权、利的约定,项目的来源、实际出资、经营管理等各方面予以综合考虑,认为双方实际上属于挂靠关系,即陈某民借H公司名义对外承揽工程项目,并自负盈亏,H公司收取管理费用,双方之间并不存在劳动关系,故本案要认定为职务侵占罪,主体身份是不适格的。综上,本院确认陈某民的行为不构成职务侵占罪,对陈某民和其辩护人的辩护意见,予以采纳。

       （二)本书观点

       本书认为,根据刑罪法定原则,判断实际施工人是否构成职务侵占罪的主体,应当严格按照刑法规定进行,不能随意做扩张解释,否则与刑法的谦抑性不符。从本书前文论述可见,“实际施工人”一词,本身就代表其与施工企业没有劳动关系,其区别于与施工企业存在劳动关系的合法的“内部承包人”。而我国刑法明确规定,职务侵占罪的主体要件是行为人必须是公司、企业或其他单位的“工作人员”,即其必须与这些单位存在真实的劳动关系。然而,无论是挂靠情况下的实际施工人,还是转包、违法分包情形下的实际施工人,其与施工企业均不存在真实的劳动关系,否则其就不是“实际施工人”,而是“内部承包人”。因此,鉴于实际施工人与施工企业不存在劳动关系,即便其侵占了施工企业的资金,构成犯罪的,也应当以其他罪名定罪处罚,而不构成职务侵占罪。对于挂靠施工、工程转包中的职务侵占、挪用资金罪如何认定问题,清华大学周光权教授亦认为,实际施工人不符合职务侵占罪的主体要件,原因在于实际施工人不是施工企业的职工,与施工企业不具有真实的劳动关系[2]。

       此外,在实践中需要注意的是,判断是否具有劳动关系,不能仅从是否签订劳动合同、缴纳社保等表面证据来认定。刑事诉讼的证明标准与民事诉讼的证明标准不同,前者必须达到“排除一切合理怀疑”,而后者是“高度盖然性”。因此,虽签订劳动合同、缴纳社保,但也并不一定存在真实的劳动关系。实践中,为了规避挂靠、转包和违法分包的行政责任风险,以及确保施工企业与实际施工人之间的合同效力,施工企业与实际施工人往往基于项目施工需要而临时签订劳动合同、缴纳社保,以合法形式来掩盖其违法目的,事实上两者之间没有管理与被管理的隶属关系,甚至工资和社保也均是从实际施工人的工程款中支取,有劳动关系之“名”,无劳动关系之“实”,此种情况,亦不能认定为该实际施工人系施工企业的员工,因而仍不符合职务侵占罪的主体要件。

       三、对于实际施工人所侵占的财产是否符合职务侵占罪的客体要求的争议

       (一)观点分歧

       实际施工人是否构成职务侵占罪的问题中,争议最大的两个问题,一个是犯罪主体是否适格,另一个就是犯罪客体是否符合。职务侵占罪的客体,要求行为人侵占的是本单位的财产,即侵犯的是单位的财产权。如果行为人获取的财产本身并不属于单位的财产,而是其个人财产,则在客体方面该罪名也难以成立。建设工程领域因挂靠、转包和违法分包使当事人之间的法律关系和经济关系错综复杂,对于实际施工人以各种方式违法、违规或违约取得的财产(资金或其他财物),究竟是归属于施工单位的财产,还是归属于实际施工人个人的财产,在实践中也有很大争议。不同观点如下:

       1.第一种观点认为,在实际施工人与施工单位完成结算之前,所有财产(包括工程款和工程物资)均属于施工单位的财产。如果实际施工人非法占有这些财物,即符合职务侵占罪的客体要求

       参考案例8-5-4

       钟某阳职务侵占案,南昌县人民法院(2019)赣0121刑初730号

       案情简介:中余建设集团有限公司(以下简称中余公司)2014年与龙南县城市建设投资有限公司(以下简称龙南城投公司)签订了建设工程施工合同,承建龙南县金塘返迁安置区(南地块)工程,被告人钟某阳与中余公司在工程项目全额风险责任承包合同,约定被告人独立核算、自负盈亏。被告人在担任上述工程的项目负责人期间,于2016年至2017年,利用职务之便,多次虚报工程供应商材料款支付、工程施工工人工资支付等款项,侵占工程款共计人民币193.45万元。

       裁判观点:被告人虽然与中余公司在工程项目全额风险责任承包合同中约定被告人独立核算、自负盈亏,但这种独立核算、自负盈亏应发生在发包单位龙南城投公司与中余公司进行工程结算之后,即被告人在工程结算前应严格履行工程款专款专用等义务。在工程结算前,工程款的所有权应当属于中余公司。工程尚未结算,工程最终的盈亏情况尚未确定,被告人擅自转走工程款的行为违反了专款专用的规定,对工程的顺利进行、农民工工资的正常支付等构成了潜在风险,该项目后来也确实发生了农民工工资欠付、工程停工等问题。

---

       2.第二种观点认为,实际施工人对工程项目承担出资义务,投入资金、人力和物力,并自负盈亏,而施工单位仅收取管理费,不承担项目经营风险,故该工程项目的资金和物资本身就归属于实际施工人。因此,即便实际施工人占有这些财产,也属于占有其自己的财产,不构成非法占有施工单位的财产

       参考案例8-5-5

       薛某职务侵占案,武强县人民法院(2013)武刑初字第52号

       案情简介:2010年武强县甲房地产开发有限公司(以下简称甲公司)在开发某某小区的工程建设中,被告人薛某经刘某丁、郭某乙介绍认识了甲公司的贾某,并由薛某以石家庄市××建筑有限公司(以下简称××公司)的名义持××公司的资质前期同甲公司商谈的某某小区工程建设的承建事宜。后被告人薛某找到××公司法人代表王某甲同其商谈工程是否承接事宜时,王某甲表示同意。随后于2010年6月××公司与甲公司签订了建设工程施工合同。合同签订后,××公司法人代表王某甲即聘请杜某担任××公司武强项目部经理,负责武强县金音工地的全面工作。××公司武强项目部又聘请刘某甲为武强项目部财务人员。被告人薛某及杜某都不是××公司的人。××公司承建的该某某小区的项目工程建设,虽名义上是由××公司投标承建的,但××公司武强项目部与××公司并无财务上的往来关系,××公司也并未投资。××公司武强项目部实行的是独立经营,自负盈亏,只是按协议需向公司交纳1%的管理费,该管理费后由双方协商为50万元,且大部分已给付王某甲。2011年9月5日,被告人薛某指使其儿媳刘某甲将甲公司拨付××公司武强项目部的工程款315万元转走,后刘某甲又将该工程款135,520元转回公司用于交纳应付的工程建筑税款外,还偿付了项目部拖欠甲公司的水电费29,200元,偿付杜某拖欠借王某乙借款的利息1万元,其余款项分别由刘某甲支取现金和转账转走。

       裁判观点:武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将××公司武强项目部的工程款近300万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由××公司中标承建的,并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设××公司并没有投入人力、物力,××公司武强项目部也未与××公司有任何的账目往来关系。武强项目部实行的是独立核算,自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的,只是按协议项目部要向××公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队,其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此××公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲,其与××公司并非缔属关系,而是一种挂靠关系,属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以,被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项,也并不应该认定为是支取××公司的工程款项。因此,无论是从刘某甲的主体身份上,还是从其行为侵犯的客体上,本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此,被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。故此,被告人薛某的辩护人对被告人薛某不构成职务侵占罪的辩护意见,本院予以采纳。根据法律规定,被告人薛某的行为不构成职务侵占罪。

---

       3.第三种观点认为,应当根据合同约定来判断相关财产所有权的归属,进而判断是否侵害单位的财产所有权

       参考案例8-5-6

       董某某职务侵占案,西安市长安区人民法院(2016)陕0116刑初第310号

       案情简介:被告人董某某以陕西三某某实业有限公司的名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部协议,以“三某某公司”名义承包“鑫某某公司”陕西省宁陕县的棚户区改造工程,并成立“鑫某某公司”第十项目部,由其作为该项目部负责人,对外以“鑫某某公司”名义负责,并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费。2012年7月至9月,被告人董某某在担任陕西鑫某某建设工程公司第十项目部负责人时,在宁陕县棚户区改造工程项目中,与陕西某某水电安装公司签订安装承包合同,并收取110万元的工程保证金。

       裁判观点:根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定,陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日的一切债权债务由董某某负责,与陕西鑫某某建设工程有限公司无关;而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间,可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定,即被告人董某某为该权利义务的最终承担者,故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产,不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上,被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。

---

       4.第四种观点认为,应当首先看合同是否有明确约定,如施工单位和实际施工人明确约定财产归属的,按照规定判断财产的归属。如果没有约定的,对于实际施工人垫付资金范围内的施工项目资金,归属于实际施工人,对于垫付资金范围以外的施工项目资金,在双方完成结算之前应归属施工单位。换言之,在结算完成之前,实际施工人不得侵占该资金,否则就符合职务侵占罪的客体要件

       浙江高院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》(浙高法〔2017〕228号)第三条“关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题”中规定:依法准确认定施工项目资金等财物所有权归属,是审查认定职务犯罪和经济犯罪的前提和基础。在项目经理内部承包责任制下,对施工项目资金所有权的归属,可根据在案的事实证据情况按下列原则处理:(1)建筑施工企业与项目经理、承包人对资金归属和使用等问题有明确约定的,从约定。(2)对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金,垫付并不改变其财产所有权的归属,即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时,应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证,并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下,项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的,一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。(3)对于项目经理、承包人垫付范围外的施工项目资金,工程没有完工的,应当以工程结算节点为界。结算以前或者无法进行结算的,施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业,结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理、承包人。

       (二)本书观点

       本书认为,在挂靠、转包和违法分包情形下,如何界定工程项目的资金或物资是归属于施工单位还是实际施工人,确实是实务中的难点。因此,为避免争议,建议双方在合同中作出约定,有约定的,从约定。如果对财产的归属未作明确约定,在判断其归属时应遵循“谁投入,归谁所有”的原则比较符合实质公平,即如果施工项目资金系实际施工人投入,那么该项目资金以及由此购买的材料、机械设备以及施工产值带来的回报(建设单位支付的工程款),即便存放在施工单位银行账户或者施工现场,也属于实际施工人有权支配的财产,即便其违反了施工单位与其签订的合同中对于资金和物资的管理要求支取该资金或取得该财物,也属于违反双方合同对于工程资金和物资的管理性规定,并不影响该财产所有权的归属,并未侵害施工单位的财产权,故不构成侵占施工单位的财物。当然,对于实际施工人违反规定取得的超出其应得工程款范围以外的资金或物资,就应纳入职务侵占罪的犯罪客体进行考察。比如,在建设单位拨付工程款到施工单位后,实际施工人通过材料供应商以虚增材料款的方式套取工程款,其获得的该部分虚高的材料款,如果尚未超过其从施工单位应得的工程款,则其并未实质上损害施工单位的财产权,如超过其应得的工程款,给施工单位造成了损失,则属于侵犯了施工单位的财产权,即符合职务侵占罪的客体要求。此外,是否超出其应得工程款,应当以双方结算或司法审计的结果进行判断,即以该项目所有工程款收入减去各项成本开支和管理费用等,最终得出实际施工人可分配的工程款,如果其获取的工程款和物资的价值并未超过其可分配的工程款,则其系取得其有权取得的财产,并未实质损害施工单位的财产权益,也不具有严重的社会危害性,不应给予刑事处罚。

---

[1] 参见《涉民营企业司法保护典型案例——黄某、段某职务侵占案》,载最高人民检察院网2019年1月17日,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_405690.shtml#2。

[2] 周光权:《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》,载《法治日报》2021年7月21日,第9版。

END

作者 | 建设工程部

编辑 | 建纬品牌部