在当前的工程纠纷实务中，层层转包、违法分包、挂靠施工的现象比较普遍，最终组织施工的主体，也就是我们常说的实际施工人一旦发生工程款被拖欠事件，向哪一方主张工程款往往成为困扰他们的难题。很多实际施工人在起诉时把发包人、承包人、转包人或者违法分包人、次转包人或违法分包人等在内的所有主体列为被告，究竟由哪一方承担给付实际施工人工程款的责任，各地法院裁判标准不一，就是最高院在不同时期裁判标准也不尽相同。本文结合建设工程审判实务和最高院民一庭建设工程案件会议纪要作简要分析。

       一、实际施工人的认定

       在（2021）最高法民申5114号一案裁判要旨中，最高院对实际施工人的认定标准为：

       （一） 实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体

       （二） 工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

       （三） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

       该裁判要旨从实质层面全面诠释了实际施工人的概念：实际施工人仅指实际投入资金、人力、材料、机械的最后一环的施工主体，多次流转环节中的转包人、违法分包人、挂靠人等其他主体不是实际施工人。实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性向发包人直接主张工程价款，以上为司法实践中的主流观点。

       二、实际施工人的维权途径

       多层转包、多层违法分包、挂靠后再次转包或分包情形下的实际施工人在工程款被拖欠时，往往将包括发包人在内的所有上游民事主体同时列为被告，不可否认，将与工程有关联的民事主体同时列为被告有利于案件事实的查明，但是最终承担付款责任的主体需要根据法院查明的法律事实区分情形确定。

       （一）挂靠后再次转包或违法分包实际施工人的维权途径

       1、转包人或违法分包人以自己的名义对外签订工程分包合同，一般由违法转包人或者违法分包人承担工程款给付责任

       《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】认为，《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

       最高人民法院相关案例(2023)最高法民申659号中，最高院认为：张某认为吕本廷与A公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代A公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由A公司承担吕本廷法律行为后果。张某在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，A公司扣吕本廷1个点的管理费。吕本廷从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕本廷与A公司沟通”，从中可以看出，张某明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非A公司，应认定张某是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张某关于A公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。

       但在实际施工人维权实践中，不应仅从形式上审查签约主体，还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断，可以根据案件具体情况从被挂靠公司存在过错的角度争取增加承担责任主体。在相关案例最高院（2022）最高法民再124号民事判决书中，最高院认为：被挂靠公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许挂靠人借用其资质，并向挂靠人出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定被挂靠公司委派挂靠人为案涉项目现场被挂靠公司代表，负责施工现场的项目管理工作。挂靠人虽以自己的名义与实际施工人订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，实际施工人根据合同内容有理由相信挂靠人签订施工合同系代表被挂靠公司，被挂靠公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定挂靠人向实际施工人支付工程款及利息，被挂靠公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

       2、转包人或违法分包人以被挂靠企业的名义对外签订工程分包合同，一般由被挂靠企业承担工程款给付责任

       在审判实务中，因区分实际施工人知道挂靠情形和不知道挂靠情形，承担责任的主体有所不同：

       ① 实际施工人不知道存在挂靠情形的，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任

       (2019)最高法民申5928号裁判认为，除非合同相对人明知或因重大过失不知晓存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。

       ② 实际施工人明知挂靠关系的，挂靠人承担还款责任，被挂靠人不承担责任

       (2019)最高法民终1852号裁判认为，何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定……即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。

       （二）在层层转包､多次违法分包情形下实际施工人的维权途径

       在层层转包､多次违法分包情形下，实际施工人可依据合同相对性向合同相对方主张工程款债权，没有任何争议，但是实际施工人能否以转包、违法分包合同无效为由向不具有合同关系的工程承包人、中间转包人或者违法分包人主张工程价款，司法实践中存在不同观点。

       不支持的相关案例：

       （2016）最高法民申936号刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，最高院认为：云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。从《双方商定协议》的内容来看，案涉工程后一阶段即进港道路施工阶段，陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。

       （2016）最高法民申3339号张支友与B公司、汪国民建设工程施工合同纠纷一案中，最高院也持“实际施工人无权向与其没有合同关系的中间转分包人及总承包人起诉”的意见。

       支持的相关案例：

       （2019）最高法民申3573号C公司、刘琼英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案中，最高院认为：C公司2013年2月25日将工程分包给郑曰全，同日郑曰全又转包给粟义国、唐名发，粟义国、唐名发其后又再次将工程分包给邱太平、刘琼英，长城公司对此层层转包、分包关系明知。唐名发、粟义国以三、四标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及C公司组织召开的会议，应当视为C公司对于唐名发、粟义国以三、四标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且C公司在庭审中陈述：“我们与郑曰全签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与郑曰全的结算清单就是郑曰全与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱”，C公司提交的《单位明细账》中也记载了其向三、四标段项目其他实际施工人唐华山、余其兵支付了工程款。因此，原审判决综合上述情况，认为C公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，C公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。

       （2019）最高法民申5724号崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案中，最高院认为：如果平榆高速公路公司（发包人）已经向D（总承包人）一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则D应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团（违法分包人）、D（总包）、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。

       （2021）最高法民申3670号发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

       然而，《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】则认为“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”。

       （三）多层转、分包情形下的实际施工人能否请求发包人承担工程款支付责任

       通过检索近几年的裁判案例，支持多层转包、违法分包关系中的实际施工人向发包人主张工程价款的案例不在少数：

       甘肃省高级人民法院（2020）甘民终421号陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等与山东显通安装有限公司第五分公司、山东显通安装有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决中，甘肃高院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中发包人古浪鑫淼公司虽支付部分工程款，但其并未提交工程款已付清的证据，应承担本案工程欠款的付款义务；违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通第五分公司等三公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系，也非合同相对方，不应过分突破合同相对性而依次承担连带责任。陕西森茂闳博公司、李广柱上诉请求北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通第五分公司与古浪鑫淼公司就欠付工程款承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

       陕西森茂闳博公司、李广柱申请再审，最高人民法院（2021）最高法民申3649号民事裁定认为：本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。再者，该条所规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不以合同无效为适用前提，古浪鑫淼公司与北京世纪源博公司签订的发包合同有效并不影响该条的适用。故原判决依据该二十六条的规定，判决由发包人古浪鑫淼公司承担案涉工程欠款的付款责任，并无不当。陕西森茂闳博公司、李广柱关于原判决对工程款支付主体认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

       但是，最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

       主要理由为：本条解释涉及到三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

       最高人民法院在张某、E公司等建设工程施工合同纠纷【（2023）最高法民申659号】一案中明确“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，具体裁判要旨如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释(二)》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

       综合以上分析，在实践中，多层转、分包情形下的实际施工人应如何向相关主体主张权利，如何全面、有效地维护自身权益，需结合具体情况具体分析。除了《建工解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人是否有权依据其他规定、基于其他法律关系，向发包人、非直接合同关系的转、分包人主张权利，也需要根据具体情况进行具体分析、判断。

邱兆全  建纬律师事务所专职律师 

       公用市政工程一级建造师、公路工程一级建造师、高级工程师、高级经济师。曾在大型央企施工企业从事施工管理、专业技术、造价预算等工作多年，在公司法相关纠纷、建设工程纠纷、房地产纠纷、安全事故预付与处理等领域具有丰富的实务经验。

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作者 | 邱兆全

编辑 | 建纬品牌部