王俊强

上海市建纬（大连）律师事务所执业律师

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招标是工程建设项目和政府采购项目的重要缔约方式。长期以来，理论和实务均对采取招标方式订立合同何时生效众说纷纭。中标通知书到达中标人是合同生效或成立预约合同，未能依中标通知书签订合同应承担违约责任或承担缔约过失责任存在很大争议。2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“民法典合同编通则司法解释”） 第四条对此进行明确规定，正本清源、一锤定音。同日，最高人民法院发布十起《关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》相关典型案例，通过第一则案例的裁判观点对此规定进行了解释说明。民法典合同编通则司法解释对采用招标方式订立合同的效力规定也给招标人和中标人提出新的要求，招标人和中标人均应关注司法解释新规定后的风险防范。

       一、司法解释的具体规定

民法典合同编通则司法解释第四条规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”。

       二、最高院典型案例及裁判观点

       1. 简要案情

2021年7月8日，某研究所委托招标公司就案涉宿舍项目公开发出投标邀请。2021年7月28日，某物业管理有限公司向招标公司发出《投标文件》，表示对招标文件无任何异议，愿意提供招标文件要求的服务。2021年8月1日，招标公司向物业管理公司送达中标通知书，确定物业管理公司为中标人。2021年8月11日，研究所向物业管理公司致函，要求解除与物业管理公司之间的中标关系，后续合同不再签订。物业管理公司主张中标通知书送达后双方租赁合同法律关系成立，研究所应承担因违约给其造成的损失。研究所辩称双方并未签订正式书面租赁合同，仅成立预约合同关系。

       2. 法院裁判观点

法院生效裁判认为，从合同法律关系成立角度，招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。本案中招投标文件对租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。由于中标通知书送达后租赁合同法律关系已成立，故研究所不履行合同义务，应承担违约责任。

       三、实务角度解析司法解释规则

       1. 中标通知书到达中标人，合同成立并生效。

民法典合同编通则司法解释规定和典型案例明确：招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺，承诺生效时合同成立。《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

       2、招标文件、投标文件和中标通知书等文件确定的权利义务即是采用招标方式订立合同的内容。

当事人可依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。民法典合同编通则司法解释规定和典型案例明确，招标人与中标人签订的合同为双方合意的书面确认形式，非实质内容在签订的合同中也不应变更。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，体现是对招标活动的管理要求，如果招标人和中标人未在30日内签订合同或签订背离合同实质性内容合同是对法律规定的违反。此管理性规定与依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容的司法解释规定是统一的。

       3. 中标通知书到达中标人后，招标人或中标人一方不签订合同或不履行合同义务构成根本违约，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。民法典合同编通则司法解释实施后，前述规定的法律责任应为违约责任，不是缔约过失责任。根据《民法典》的相关规定，违约责任包括承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。司法解释实施后，如发生中标通知书送达后拒不签订合同情况，不是简单赔钱就能了事，而是对方当事人可以请求法院判令违约方继续履行、采取补救措施。关于赔偿损失的范围不单是赔偿信赖利益损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

       4. 招标人和中标人如未在30天内签订合同且长时间未签订合同，不视为合同未签订。如需招标作废，应遵守合同解除规则，如需变更经招标已确定的权利义务，应遵守合同变更规则。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定是管理性规定，即使招标人和中标人未在此期限内签订合同，应为对法律管理规定的违反，并未改变“中标通知书到达中标人时合同成立”的司法解释规定。无论因招标人原因、中标人原因或客观原因导致不能签订合同，招标人和中标人应按《民法典》关于合同解除的规定，以解除合同方式使招标作废。如招标人和中标人拟改变招标确定的权利义务，应遵守《民法典》关于合同变更的相关规则。

       5. 采取招标方式订立合同成立并生效的条件是“中标通知书到达中标人”，而非“中标通知书发出之日”。确定中标通知书送达中标人的标准依据法规及司法解释关于送达的规定。

民法典合同编通则司法解释关于“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立”和《中华人民共和国招标投标法》关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，均体现自中标通知书到达中标人合同成立并生效，是民事角度和行政管理角度对采取招标方式订立合同效力的规定。

除采用传统的直接送达、邮寄送达方式外，中标通知书也可通过电子方式送达。根据《电子招标投标办法》第三十六条“招标人确定中标人后，应当通过电子招标投标交易平台以数据电文形式向中标人发出中标通知书，并向未中标人发出中标结果通知书”和《民法典》第一百三十七条“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效”的规定，如中标通知书由代理机构上传至系统可被供应商查看时生效，视为中标通知书送达中标人。

       四、采用招标方式订立合同的风险防范

民法典合同编通则司法解释关于中标通知书到达中标人合同成立并生效的规定，正本清源、统一了实务观点，也对招标当事人提出新的要求。招标当事人除需关注法律行政法规的管理要求外，更应关注司法解释实施后的相关民事风险。

1． 应按订立合同本意编制招标文件和投标文件，并按招标文件、投标文件、中标通知书确定的内容及时签订合同，不签订“阴阳合同”。

2．招标人编制招标文件时，按民法典合同编通则司法解释关于采取招标方式签订合同效力的新规定，准确表述因中标人、招标人、客观原因等作废招标结果的条件和处理方式。 

3．中标通知书到达中标人后，招标人和中标人如确定不签订合同，应及时根据《民法典》关于合同解除的相关规则，就招投标作废及责任承担等协商一致，签订相关文件。

4．中标通知书到达中标人后，招标人和中标人除需按招标文件、投标文件、中标通知书确定的内容及时签订合同外，亦应严格按约履行合同义务。如发生违约，守约方在诉讼时效期限内及时主张权利，要求违约方承担违约责任和赔偿责任。

5．投标人在投标文件中准确、清楚写清送达地址和送达方式，确保中标通知书可第一时间有效送达中标人。

END

作者 | 王俊强