【建纬观点】新机制，再出发：《特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》亮点解读
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引 言
2024年5月22日，国家发展改革委办公厅发布《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》（以下简称“范本”）。这是在《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》与《PPP项目合同指南（试行）》（已废止）发布10年后，在政府和社会资本合作领域关于合同编制的重要指引。范本的出台，为政府与社会资本合作新机制下特许经营协议的编制细则提供了较为明确的指引，解答了部分实务中尚存疑义的问题，也是政府特许经营协议编制与项目实施的“指南针”。
笔者所在团队长期从事政府与社会资本合作、基础设施领域法律业务，针对本次范本的出台，笔者首先通过本文对范本的相关亮点进行简要梳理，后续将试图结合实务、案例等，对范本的重点与亮点条款进行详细解读。鉴于本文行文仓促，仅作抛砖引玉及参考之用。
2023年11月，国务院办公厅转发了国家发展改革委、财政部发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）（以下简称“115号文”），拉开了政府与社会资本合作新机制的“序幕”，明确了未来政府与社会资本合作只能以政府特许经营的模式展开，未来项目的开展需要严格编制与审核特许经营方案并规范签订与履行特许经营协议。
2024年3月28日，国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部委联合公布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024年第17号令，以下简称“17号令”），对2015年公布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》依照115号文的要求做出了修改，同时也是特许经营项目领域最高效力位阶的专门性规范，使得在项目实施过程中，有法可循。
2024年3月29日，国家发展改革委办公厅印发《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》（以下简称“大纲”），为115号文中要求编制的特许经营方案提供了详细指引。
2024年5月22日，国家发展改革委办公厅发布《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》。此次发布的范本即为依照115号文的指引发布的最后一个配套性文件，对115号文和17号令中一些导向性或解释上尚存疑惑的条文做出了一些解释。
至此，以115号文为导向，17号令为规范，大纲和范本为细则，政府和社会资本合作新机制已经形成了较为完整的实操框架。
笔者将此次范本的章节框架与《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（以下简称“指南”）进行简要的对比，可以发现，虽然两者的章节数一致，但范本从编排逻辑上来讲更为顺畅，依照项目实施的总体流程进行编排。相比指南，此次范本更为注重项目运营阶段，弱化了项目回报的相关内容。在第七、八章分别规定了项目运营服务的要求和项目实施过程中的收益取得、调价方式等，直接删去了原指南中的收入和回报专章，并新增特定监管事项和措施，增强了政府方对项目的检查监管与信息公开要求，符合115号文中聚焦使用者付费领域项目、切实加强运营监管的相关要求。
（一）明确特许经营协议体系规范签订步骤
范本此次在正式条文之前即明确，如成立特许经营项目公司的，应当先由实施机构与特许经营者签订初步协议，再由项目公司与实施机构签订特许经营协议。
在以往实践中，既存在范本中规定的签订程序，也存在实施机构先与特许经营者签订特许经营协议，后续由项目公司和实施机构签订补充协议，由项目公司承继特许经营者在特许经营协议下的所有权利义务的程序。因而，此次范本明确了未来特许经营项目实施过程中协议签订的规范流程，此举也是为了避免在先签订特许经营协议再签订补充协议的情况下产生“转让特许经营权”之嫌。
（二）明确协议签署即生效，但后续审批未通过的应当解除
范本第4条在说明中明确规定：“项目是否完成审批、核准或备案，融资条件是否具备，政府方承诺的支持条件是否提供等不应作为生效条件。”即，原则上，特许经营协议签署即生效。
此条并非新规定，实践中一般也是如此约定，但范本第28.5条规定：“如项目履行审核备程序未获通过，甲、乙双方应解除本协议。在此情形下，甲、乙双方自行承担各自损失。如属于甲方或政府方原因导致项目未获通过，政府方应按约定【双方具体约定】给予乙方合理补偿；如属于乙方原因导致未获通过，则乙方尚需承担相应的违约责任【具体约定】。”此条明确了协议虽然签署即生效，但后续的审核备案程序仍然会对协议产生实质性的影响，未通过的，协议应当解除，并根据过错承担相应的责任。这也与《合同编通则司法解释》第12条第1款的规定保持一致。
（三）明确变更/终止特许经营权造成损失的补偿
范本第8.2条规定：“甲方依照政府的授权，有权依照适用法律及本协议约定的程序变更或终止已经向乙方授予的特许经营相关权利。前述行为如对乙方造成损失的，甲方应依照适用法律或本协议约定的条件和程序给予乙方相应的补偿，或提请政府给予乙方相应的补偿，但本协议另有约定的除外。”此条明确了实施机构变更或终止特许经营权授权造成社会资本方损失的，应当给予相应的补偿。
以往的实践中，也有特许经营协议会约定提前终止特许经营权的情况下，基于区分过错的原则，计算不同情况下社会资本可获补偿的公式。但在没有此类条款的情况下，社会资本想请求合理补偿时，往往存在一定的困难。此条则明确了社会资本方在此种情况下的补偿请求权，有利于保护社会资本方。
（四）特许经营费的禁止
范本第9.6条规定：“除本协议和法律法规、国家政策另有规定外，乙方无需为取得本项目特许经营相关权利向甲方或政府或任何其他政府部门支付任何费用。”
此条实际上也并非新规定，《行政许可法》第58条第1款规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”17号令第4条第2款规定：“……禁止无法律法规依据擅自增设行政许可事项以及通过前述擅自增设的行政许可事项向特许经营者收费，增加公共产品或者公共服务成本。……”此次范本对上述内容再次进行了强调。
（五）特许经营权的排他性与例外情况
范本第14条规定：“1. 特许经营期内，甲方和政府部门不以任何方式将已授予乙方的本项目特许经营相关权利的全部或部分重复授予第三方，或者以任何方式减少特许经营授权的内容、妨碍乙方行使特许经营的相关权利。2. 在乙方的特许经营相关权利受到第三方实质性妨碍时，甲方应予以排除，但由于乙方原因导致的除外。3. 特许经营期内，如因公共利益原因需要新建竞争性项目，甲、乙双方本着公共利益和乙方权益并重的原则，具体协商竞争性项目对本项目造成影响的解决方式。”
此条规定了原则上特许经营权具有排他性。在以往的《城市管道燃气特许经营协议》（示范文本GF—2004—2502）[1]、《城市生活垃圾处理特许经营协议》（示范文本GF-2004-2505）[2]等示范文本中也均存在排他性的条款。但在实践中，不但存在同一政府方重复授权的情况，还存在下级行政机关或机构重复授权的情况。重复授权往往出现在涉及供水、供暖、垃圾处理等竞争相对较多的领域，涉及基础公共服务和产品的提供，影响甚广，故此次第14.3条明确规定了因公共利益可以突破特许经营权的排他性，但应就原特许经营者和新特许经营者做出合理的安排，这也与过往公报案例的裁判观点相一致。[3]
（六）明确可以“两标并一标”
范本第35.2条规定：“对于通过招标方式选定的本项目特许经营者依法能够自行建设、生产或者提供的项目，乙方可以不进行招标，依法与符合条件的特许经营者（或其中符合条件的联合体成员单位）直接签订发包合同，但须符合本协议相关约定以及其他相关法律法规和政策的规定。”
《招投标法实施条例（2019修订）》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”此次范本的规定也是进一步在特许经营协议中明确上述规定，更有利于联合体中具有相应施工资质的企业不通过招投标签订合同。
（七）运营服务要求变更的合规处置
范本第43条在说明中规定：“特许经营协议应约定运营期间服务标准和要求的变更安排，包括：（1）变更触发条件，如因政策或外部环境发生重大变化，需要变更运营服务标准等。包括政策要求（如环保政策要求）或配合地方政府需要临时关闭或暂停项目运营的情形。（2）变更程序，包括变更提出、评估、批准、认定等。（3）变更服务、新增投资和运营费用的处理安排等。（4）因政策要求（如环保政策要求）或配合地方政府需要临时关闭或暂停项目运营，需要给予的合理补偿等。”
此条规定了因政策要求的变更导致政府提出变更运营或服务要求属于合理的变更，但应当根据变更程序进行变更，并做好相应的新增投资评估，并给予社会资本因此临时关闭或暂停项目运营的补偿。
在过往实践中，存在因环保政策变化导致相应项目需升级设备或技术，但因双方均不愿承担此项费用，最后导致协议解除的情形。此次范本直接要求在协议签订时即明确此种情况的处理方式，对于协议履行过程中可能出现的单方变更具有积极意义。
（八）明确社会资本的普遍服务义务
范本第50条在说明中规定：“直接向用户收费的项目，协议应明确普遍服务、持续服务义务等内容，授予特许经营区域服务权利的，需明确项目公司应当对特许经营区域内所有用户普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务，不得对新增用户实行差别待遇。”
此条规定了社会资本方虽然是市场主体，但由于提供的产品或服务往往面向广大人民群众，且涉及基本的民生利益和公共利益，故应当承担保证公共产品或服务稳定地、无歧视地提供的义务。此条符合特许经营模式的创设初衷，回归特许经营模式的初心，由有能力的私人部门代替政府部门提供一定范围内的公共产品或服务，同时也应承担相应的公法义务。
（九）明确项目收益的取得方式
范本第53条在说明中规定：“特许经营协议按照合理收益、节约资源的原则，约定特许经营者的收入应以使用者付费为主，明确收费渠道和方式。如：（1）提供公共服务而获得的收入范围。（2）收费渠道和方式。（3）行业运营补贴。（4）与特许经营项目相关的其他收益。”
此条明确了特许经营项目的合法收益来源，并再次重申115号文与17号令明确强调的不得新增地方政府隐性债务的要求。
（十）明确临时接管的各个事项
范本第59.2条规定：“甲方实施临时接管，应就实施临时接管的原因、决定、接管范围和程度、接管机构、接管时间等事先书面通知乙方，并充分考虑乙方所作出的申述，但无须获得乙方的同意。”第59.4条规定：“临时接管期间项目实现的收入依然归乙方所有，但乙方需承担临时接管期间项目运营或维持所产生的全部成本和费用；如因乙方原因导致临时接管，乙方尚需承担相应的违约责任【具体约定】”
上述两条分别规定了临时接管中的程序和费用承担问题。以往的法律规定中并未规定临时接管应履行通知程序，也未规定临时接管程序的相关费用问题，此次范本予以了较为明确的规定。
（十一）明确情势变更的再协商
范本第66条在说明中规定：“特许经营协议应约定，协议的基础条件发生了一方或双方在订立协议时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行协议对于受不利影响的一方明显不公平，应约定重新谈判变更特许经营协议或解除特许经营协议的触发条件、影响评估、处理程序等事项。”
此条明确了发生协议约定的情势变更导致一方受损时，应通过协议双方约定的再协商程序对原协议的部分约定做出变更。由于特许经营协议履行期限较长，过程中发生相关情势变更事件的可能性较大，故此条在一定程度上增强了特许经营协议的适应性与可持续性。
（十二）明确分类处理法律变更事项
范本第67条明确规定了法律变更的三个种类为法律变更、一般性法律变更和特定法律变更。并在说明中规定：“影响特许经营者经济地位且需要重新谈判的法律变更通常有：（1）减损乙方财产权利的法律变更，即对乙方对项目资产进行占有、使用、收益、处置的权利进行限制的法律变更；（2）减损税收和补贴利益的法律变更，即此前适用于项目的税收优惠政策和补贴利益发生了不利于乙方的改变；（3）导致乙方成本显著增加的环境保护、劳动和职业健康、安全管理、技术标准或规范等相关规定的改变；……”
其中，第67.1条对法律变更做出了详细规定：“本协议所指的’法律变更‘是指生效日期之后，新颁布、修订、废止或重新解释任何适用于项目的法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方规章、规范性文件、政策，导致乙方的经济利益产生重大不利影响。”结合本条与说明中的内容，可以认为，几乎所有的因法律、规范性文件等的变更导致社会资本财产权益受损的均为法律变更，应当重新谈判以保证社会资本方的财产权益，有利于保护社会资本的合法权益。
（十三）明确协议解除的程序
范本第69.1条与第69.2条分别规定了协议解除的意向通知与解除通知，应当先发出解除协议的意向通知，违约事项在规定的时间内未消除且协商期已满的，乙方有权发出解除通知。规范了实务中政府方的解除程序。
在过往实务中，既有按上述程序履行解除的，也有出现解除事项即发出解除通知的，实务中也出现政府方解除前特许经营协议被法院认定违法并予以撤销，但此时政府方已经通过公开竞争程序重新选定了特许经营者的情况，导致出现前后两特许经营者的情况。[4]由于特许经营协议所涉项目往往较为复杂、前期投入成本较高且涉及公共利益，故严格规范解除程序，以提高解除行为的合法合规性与尽量避免协议的解除对于维护公共利益和保障协议履行具有重要的积极意义。
（十四）明确协议解除后的安排
协议第70条在说明中规定：“按照公平合理的原则，在特许经营协议中具体约定各种协议解除情形时的财务安排，以及相应的处理程序。无论何等原因导致本协议被提前终止的，基于公平原则，甲方均应当给予社会资本补偿，但补偿范围和金额应考虑过错、保险等因素有所不同。协议解除后的财务安排包括：（1）明确各种协议解除情形下，补偿或赔偿的计算方法，赔偿应体现违约责任及向无过错方的利益让渡。补偿或赔偿额度的评估要坚持公平合理、维护公益性原则，可设计具有可操作性的补偿或赔偿计算公式。（2）明确各方对补偿或赔偿计算成果的审核、认定和支付程序。”
在过往实务中，较为规范的特许经营协议均会约定不同原因下导致协议解除后，社会资本方可以获得的补偿计算公式。此次范本第70.6条提出了补偿计算的示例公式，有利于统一未来特许经营项目中的补偿额计算。明确相应的审核、认定和支付程序也有利于避免因约定不明产生争议诉至法院，导致社会资本方长期无法获得补偿的情况出现。
（十五）政府方违约责任的优先适用
范本第78条在说明中明确规定：“政府方违约导致的违约责任，优先选用延长特许经营期等方式进行补偿。”
此处明确了政府方违约责任的承担应优先采用延长特许经营期限的方式，但我们认为，即使采用此种方式，原则上应遵循115号文和17号令的规定，最长期限应不超过40年。
（十六）限定仲裁的有限适用条件
范本第79条在说明中规定：“如届时法律允许将本协议的争议提交仲裁机构，则当事人可根据届时的法律约定仲裁条款通过仲裁方式解决争议，而非当然选择本章示例的诉讼方式。选择仲裁作为争议解决方式的，不得再将争议通过诉讼解决。此外，如涉及到外国投资者与政府方的争议，当事人可以依据相关双边投资协定约定投资仲裁条款，但仲裁条款应遵守该等双边投资协议中关于可仲裁事项、投资仲裁程序以及岔路口条款的限制。”第79.2条第3款也规定：“本条约定不得减损外国投资者根据其本国与中国之间有效的投资协定将相关争端提交国际投资仲裁程序的权利。”
理论上也有支持将仲裁作为PPP争议解决主渠道的观点，[5]此处为未来适用仲裁解决争议预留了接口。但此处规定的“法律”应理解为为狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律。此外，明确涉及外商投资的，可以依据相关双边投资协定约定投资仲裁条款。
（十七）明确金钱给付义务的争议解决方式
范本第79.2条规定：“……但对于因甲方不履行本协议约定的金钱支付义务或履行该等金钱支付义务不符合约定引起的民商事性质争议，争议应当被提交【（***）有管辖权的人民法院进行诉讼】/【（填入仲裁机构名称）仲裁委员会根据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁】。”
此条规定了民商事性质的金钱争议，应当通过民事诉讼或仲裁解决，符合115号文与17号令中关于区分性质从而决定争议解决路径的规定，笔者在此前的《特许经营争议解决系列——争议解决路径选择：民事还是行政？》一文中，已就未来的金钱给付争议解决提供参考观点，此次范本的观点也基本与上文一致。简要来说，如特许经营者就政府拖欠使用者付费款项起诉的，笔者倾向于认为是一个民事争议，通过民事诉讼解决较为妥当；如特许经营者就政府拖欠行业补贴起诉的，由于一般该类补贴均需通过当事人申请、政府审批获得，故就笔者倾向于认为通过行政诉讼解决。
（十八）争议解决期间不得停止协议履行
范本第80条规定：“争议解决期间协议各方对协议无争议的部分应继续履行；除适用法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止支付费用、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。”
基于公共利益的需求，即使进入争议解决程序，社会资本方仍应当继续履行协议，保障公共产品或服务的稳定提供。此条也与第50条的普遍服务义务相一致。
在吸收2014年至今的项目实际履行与争议解决的经验上，范本在相当多的条款上做出了更为细致、更符合115号文和时代要求的修改，虽在部分条款上仍留有遗憾，例如在协议解除程序中并未吸收《市政公用事业特许经营管理办法》第25条规定的听证程序，但对于规范未来特许经营项目运行、保障社会资本方合法权益和平衡公共利益与私人利益等方面上，仍然具有非常重要的积极意义。
此外需要注意的是，范本主要基于BOT模式编制，但在TOT、ROT、BOOT或DBFOT模式下，会有大量细节上的不同，需要根据项目实际情况调整。条文中的许多具体条款也仅以某一个具体领域举例编制，不同领域亦有各自的特殊性，需要在每一个个案中由专业律师和其他相关从业人员进行谈判、修改和完善，以符合项目的实际具体要求。
宋仲春
在房地产与建设工程、自然资源与基础设施、不动产金融、能源与环境等行业的非诉与争议解决等领域具有丰富的法律实务经验。
蝉联多届ENR（美国工程新闻记录）/建筑时报最值得推荐的中国工程法律专业律师、钱伯斯上榜律师、《商法》The A-List 法律精英“中国业务优秀律师”、“中国业务睿见领袖（中国）”、荣获2021全国招投标领域年度聚焦个人—优秀工程律师、《中国房地产金融》金砖财经、理事会50人、2022、2023年度BENCHMARK LITIGATION中国争议解决榜单“建筑工程与房地产”领域“争议解决之星”、荣获第十一届金砖财经企业家“2022年度睿智人物”、荣获2023年度《中国知名企业法总推荐的优秀律师》业务精湛的律所管理者&客户智选律师、中国雄安集团合同管理研修班专家顾问、“建筑合约纠纷系列诉讼案”LegalOne Merits (Exemplary/典范) 评级、最值得推荐的中国工程建设专业律师工程法律及工程质量纠纷(诉讼类)--金牌讲师&金牌律师、上海市律师协会第十一届房地产专业委员会优秀委员、2024年度《国际金融地产联盟》（IFFRE）“专业人士贡献奖”、《中国知名企业法总推荐的优秀律师》客户尊选律师等。
成 沂
建纬律师事务所 合伙人
马天杰
建纬律师事务所
自然资源与基础设施实习生
参考资料：
[1] 参见国家市场监督管理总局网站，https://cont.12315.cn/View?id=b9cb6490-e0e4-437c-a16b-439f03b1c620。
[2] 参见国家市场监督管理总局网站，https://cont.12315.cn/View?id=dbff51e3-ad1b-4522-a91e-8462d83ea5b7。
[3] 参见(2020)最高法行再509号。
[4] 参见（2017）粤行终559号。
[5] 尹少成：《PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》，载《政法论坛》2019年第1期。
END
作者 | 宋仲春、成沂、马天杰
编辑 | 建纬品牌部
