2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定为解决与农民工工资支付紧密相关的实际施工人被拖欠工程款问题,开辟了一个新的救济途径,但该司法解释关于实际施工人可直接向发包人主张工程款的规定突破了合同相对性原则,存在先天的法理缺陷。同时因该司法解释对欠付工程款的范围、举证责任等没有明确,故之后的司法实践中出现了一系列问题,有些法院未查明发包人是否欠付施工企业工程款以及欠付工程款的金额,而直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。

       参考案例3-3-1　日照联华建筑工程有限公司与宋某民、日照市东港区石臼街道怡海社区居民委员会建设工程施工合同纠纷案,山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第212号

       案情简介:2009年4月16日,日照市东港区石臼街道怡海社区居民委员会(以下简称怡海社区)作为发包方与承包人日照联华建筑工程有限公司(以下简称联华建筑公司)就案涉工程签订了建设工程施工合同。涉案工程于2010年5月通过竣工验收,怡海社区接收楼房并投入使用,但该工程一直未完成结算审计。宋某民主张自己是涉案工程的实际施工人,其通过联华建筑公司支取工程款并完成了施工。

       裁判观点:一审法院认为,宋某民是从联华建筑公司转包涉案工程并以该公司的名义进行施工的实际施工人。由于转包行为,联华建筑公司并非工程的实际施工人,怡海社区作为发包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带付款责任。二审法院维持原判,再审法院亦维持原判。

       最高院《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第十一条规定:“法律文书主文应当明确具体:(1)给付金钱的,应当明确数额……”故该类案件进入执行阶段后,因发包人是否欠付工程款及欠付工程款金额不明,法院无法执行。

       参考案例3-3-2　陈某友与秦皇岛市一建建设集团有限公司、唐山鑫发房地产开发有限公司执行复议案,河北省高级人民法院(2021)冀执复526号

       裁判观点:(2013)唐民初字第348号民事判决第二项“鑫发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任”的欠付工程款数额目前不明确。执行机构向审判部门征询后仍无法明确唐山鑫发房地产开发有限公司(以下简称鑫发公司)欠付工程款的具体金额,因此(2013)唐民初字第348号民事判决第二项目前属给付内容不明确,执行机构驳回针对该判项的执行申请并无不当。关于鑫发公司对马某军欠付的款项数额,可以由马某军对鑫发公司提起诉讼主张权利,在马某军不诉讼的情况下,可以由复议申请人对鑫发公司提起代位权诉讼予以明确。

       正因为上述司法实践中的欠付工程款数额不明的问题,2018《施工合同司法解释(二)》对上述问题进行了修正,其第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或违约分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释明确规定法院如判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,应首先追加转包人或违法分包人为案件第三人,且须查明发包人欠付实际施工人的工程款。2020《施工合同司法解释(一)》第四十三条沿用了该规定。

       司法解释虽规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,但仍存在未穷尽的问题。其中重要的一点就是没有规定对发包人是否欠付施工企业工程款及其欠付工程的金额,是由发包人还是由实际施工人承担举证责任,也没有规定未承担举证责任的后果。对此,在司法实践中应由哪方承担举证责任存在很大争议。

       本书对各省级高院关于审查建设工程案件的指导意见进行了梳理,发现大多数高院认为应由发包人承担举证责任。部分列举如下:

       北京高院《施工合同问题解答》第十九条规定:“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。”

       江苏高院《施工合同问题解答》(已失效)第二十三条规定:“实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。”

       四川高院《施工合同问题解答》第十三条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的,应当承担举证责任。”

       但山东高院与广东高院对此有不同意见,其并不当然认为应由发包人对其欠付工程价款承担举证责任。

       山东高院《施工合同问题解答》第六条规定:“发包人主张已经与承包人进行结算的,由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的,发包人应当举证证明已付工程款数额,人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任,并根据查明的欠付工程款数额作出判决。”

       广东高院《建设工程合同案件问题解答》(已失效)第二十四条第二款规定:“根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定,发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的,按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额;发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的,根据工程实际完工的情况,可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额,发包人和总承包人实际结算后,如发包人仍欠付总承包人工程款的,实际施工人可就差额部分另行起诉;发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的,实际施工人可以申请参加该案的诉讼,其另案主张发包人承担付款责任的,不予受理。”

        本书认为,对于发包人欠付工程款的举证责任应综合考虑,不可简单地认为应由发包人还是实际施工人承担举证责任,应从举证对象与举证能力进行分析,并兼顾举证的效率与经济性。对于发包人是否欠付工程款、欠付工程款的金额,须查明两点:第一,发包人实际支付施工企业的工程款金额;第二,发包人与施工企业有无结算。如果已经结算,发包人与施工企业的结算价是多少。本书试从上述两个问题出发分析举证责任的分配:

       1.对于发包人实际支付施工企业工程款金额的举证责任

       本书认为,因为发包人是施工合同关系的一方当事人,其完全知晓其已经向施工企业支付了多少工程款,但实际施工人对发包人与施工企业之间的工程款支付可能不完全清楚。在此情况下,片面强调“谁主张,谁举证”原则,要求实际施工人承担举证责任,是对实际施工人的苛责,故应由发包人承担实际支付施工企业工程款金额的举证责任。

       2.对于发包人与施工企业之间的结算是否完成及结算金额的举证责任

       本书认为,在此情况下应区分发包人与施工企业之间的结算是否已经完成进行分析。如果发包人与施工企业的结算已经完成,与上述工程款支付金额的举证责任同理,对于结算金额也应由发包人承担举证责任。但如果发包人与施工企业的结算尚未完成,应由发包人还是实际施工人承担举证责任,是类似案件司法实践中的难点,目前存在三种判决思路:

       (1)应当由发包人承担举证责任

       该观点认为,由哪方承担举证责任,片面强调“谁主张,谁举证”原则是不够的,还须综合考虑举证能力。发包人是否欠付施工企业工程款,实际施工人可能很难举证。所以,在此情况下,应将欠付工程款的责任分配给发包人承担。如果发包人不能举证证明的,应承担由此导致的不利后果。

       参考案例3-3-3　张某才等159人、甘肃利兴建筑工程有限公司与甘肃民盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷案,最高人民法院(2014)民申字第1132号

       案情简介:甘肃民盛房地产开发有限公司(以下简称民盛公司)与甘肃利兴建筑工程有限公司(以下简称利兴公司)签订施工合同,由利兴公司承包案涉项目施工。合同签订后,利兴公司将劳务部分分包给张某才等共计159人。工程完工后,民盛公司未与利兴公司进行最终结算,利兴公司因未收到工程款而无法向张某才等人支付劳务费用,张某才等人遂将民盛公司与利兴公司诉至法院。

       裁判观点:尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据,但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算,故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下,二审法院适用2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定,判决民盛公司在欠付工程款范围内对张某才等159人承担支付工程款的责任,并无不当。

       (2)应当由实际施工人承担举证责任

       该观点认为,根据民事诉讼的一般举证规则即“谁主张,谁举证”的原则,应由主张方承担举证责任,目前对于发包人欠付工程款问题,并没有举证责任倒置的规定,而举证责任倒置应由法律法规明确规定,故应由实际施工人承担举证责任。如果实际施工人不能举证证明的,应承担由此导致的不利后果。

      参考案例3-3-4　王某如、韩某军与驻马店市公路工程开发有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2019)最高法民终92号

        案情简介:2009年6月15日,驻马店市公路工程开发有限公司(以下简称驻马店公路公司)中标案涉工程。2009年7月1日,驻马店公路公司与王某如签订《施工劳务合作合同》,约定驻马店公路公司将案涉工程AS1标段K9+500—K13+800施工段落范围内路基、桥梁、涵洞所需用的人工及一切小型材料和配套设施等劳务项目分包给王某如。2011年1月19日,韩某军与驻马店公路公司平榆高速公路AS1标段项目部王某峰等人在太原锦江商务酒店签订《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》,但驻马店公路公司与王某如、韩某军未进行最终结算。榆平建管处作为工程发包方已经向驻马店公路公司支付工程款190,027,674元,榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未进行最终结算。2012年年底涉案公路工程已经实际通车运营。

       裁判观点:关于榆平建管处在本案中应否承担付款责任。本案中,因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算,是否欠付工程款以及欠付多少工程款尚不清楚,本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王某如、韩某军支付工程款的条件。王某如、韩某军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议,王某如、韩某军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额,一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任,并无不当。

       (3)按签约合同造价判断发包人是否应承担付款责任

       该观点认为,在发包人与施工企业的结算尚未完成的情形下,无论由发包人还是由施工企业承担举证责任均有失公平,而结算造价可以发包人与施工企业签订的施工合同中的签约合同价为参照,可以签约合同价判断发包人是否欠付工程款、是否应承担付款责任。

       参考案例3-3-5　蔡某生、北京华厦恒建设集团有限公司建设工程合同纠纷案,广州市中级人民法院(2018)粤01民终5775号

       案情简介:2009年12月18日,石楼镇政府和北京华厦恒建设集团有限公司(以下简称华厦恒公司)签订了《广州市番禺区石楼镇潮田工业区黄河路工程(二期)施工合同》。2010年2月6日,华厦恒公司与蔡某生签订了《项目内部承包责任书》,蔡某生挂靠华厦恒公司承揽了涉讼工程。2010年9月28日,涉讼工程完工。2015年9月18日,蔡某生以石楼镇政府、华厦恒公司收到《工程结算书》《结算送审资料》后没有评审,并拒不支付剩余工程价款为由诉至法院。

       裁判观点:发包人石楼镇政府与承包人华夏恒公司并未对工程款进行结算,鉴于涉案工程已全部完工且竣工验收,本案法院按照双方签订的涉案工程《施工合同》约定的工程造价款10,885,085元扣减其已支付的工程款10,340,840.25元确定石楼镇政府欠付工程款的数额为544,244.75元,故石楼镇政府应在欠付的544,244.75元内对蔡某生承担连带责任。

       本书认为,如果发包人与施工企业的结算尚未完成,结算金额的举证责任由谁承担是司法实践审理类似案件最具争议的问题,无论判决由发包人承担还是由实际施工人承担,均存在如下问题:首先,根据合同相对性,发包人与施工企业的结算是其内部事务,但由于实际施工人介入,使第三方可以干预甚至主导了发包人与施工企业的结算,此有违合同相对性原则;其次,如果实际施工人施工的范围仅是整个工程的一小部分,意味着审理实际施工人施工的一小部分工程,必须对整个工程进行造价司法鉴定,案件审理的工作量与时间将成倍增加,有违诉讼效率原则;最后,造价司法鉴定费用的承担将成为一个难题,即便鉴定费用由发包人或实际施工人一方垫付,但最终判决是由一方承担或两方分担,及列为共同被告或第三方的施工企业是否承担,都是一个难以权衡的问题,这有违诉讼经济原则。但按“签约合同造价”判断发包人是否欠施工企业工程款也存在如下问题:其一,如果双方在施工过程中解除或终止合同的,以合同造价判断发包人是否欠付工程款就失去了参照的对象;其二,工程在施工过程中一般工程量会有所增减,甚至大量增减,致使合同造价与结算造价严重不符。因“签约合同造价”毕竟不能等同于“结算造价”,故以此作为判断发包人是否欠付工程价款的标准,并不十分准确、科学。

       故本书认为,对于发包人与施工企业的结算尚未完成,其结算金额的举证责任应进行综合考量,合理分配举证责任:

       对于发包人与施工企业按合同约定在进行正常的结算,但尚未完成的情形,一般施工合同都会约定结算的程序及结算的期限,如《2017版施工合同示范文本》通用条款第14.1条规定:“除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料。”其通用条款第14.2条规定:“除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。”故本书认为,如果发包人与施工企业在工程竣工验收后,已按合同约定进行正常的结算,只是在合同约定的审价期限内尚未完成结算,在此情况下,发包人没有任何过错,其也无责任对结算金额进行举证,即对工程结算造价无须承担申请造价司法鉴定的责任。

       对于发包人与施工企业未按合同约定进行正常结算的情形,如果发包人与施工企业未按合同约定进行正常结算,则应区分未按合同约定进行正常结算是由于施工企业原因所致,还是由于发包人原因所致。

       其一,发包人与施工企业未能正常结算系施工企业原因所致。如果发包人与施工企业之间未能正常结算的原因系施工企业原因所致,如施工企业没有提交完整的结算资料,在此情况下,发包人与施工企业未能正常结算非发包人原因所致,发包人无须对结算金额进行举证,即无须对工程结算造价承担申请造价司法鉴定的责任。

       其二,发包人与施工企业未能正常结算系发包人原因所致。本书认为,如果发包人与施工企业未能正常结算的原因系发包人所致,应由发包人承担举证责任,而不应由实际施工人承担举证责任。结合目前建设工程结算价普遍大于签约合同造价的现状,可以暂以发包人与施工企业约定的签约合同造价作为结算价,从而暂定发包人是否欠付施工企业的工程款,若之后发包人与施工企业整体工程的结算完成,最终结算价与签约合同造价有差异的,实际施工人与发包人都有权向法院主张按最终结算造价多退少补。但如果实际施工人认为发包人与施工企业的结算价远远大于合同价,对以合同造价暂定是否欠付工程款存在异议的,可申请对整体工程造价进行司法鉴定,法院根据诉讼效率与诉讼经济原则,视实际施工人完成的工程量占整个工程的造价比重,对是否启动造价鉴定进行自由裁量。

       但如果实际施工人能举证证明或发包人自认欠付施工企业的工程款大于施工企业欠付实际施工人的工程款,则无须再明确结算造价,法院可直接判决。

       参考案例3-3-6　郑州航空港区国有资产经营管理有限公司、冯某立建设工程施工合同纠纷案,河南省高级人民法院(2020)豫民终327号

       案情简介:2014年7月9日,郑州航空港区国有资产经营管理有限公司(以下简称国资公司)与河南大华城建集团有限公司(以下简称大华公司)、河南高速发展路桥有限公司(以下简称路桥公司)签订BT合同。路桥公司、大华公司对案涉工程进行投融资和建设,国资公司在建设期结束后回购整个项目工程。上述协议签订后,路桥公司向国资公司交纳了履约保证金,并于2015年9月29日与冯某立签订《工程劳务分包合同》,将案涉工程的部分施工内容分包给冯某立。2017年9月29日,案涉项目已投入使用。

       裁判观点:一审法院认为,案涉项目回购方系国资公司,且国资公司认可案涉九标段回购款大约4.69亿元,已支付回购款约1.7亿元,故国资公司未付路桥公司回购款将近3亿元。根据冯某立与路桥公司签订的结算单,应付工程款为11,091,589元,因国资公司欠付路桥公司回购款金额远超路桥公司欠付冯某立应付工程款金额,冯某立主张国资公司在欠付工程款范围内承担清偿责任,于法有据,予以支持。

       二审法院认为,本案二审过程中,国资公司依据其委托的第三方所作出的产值预估,自认就冯某立施工部分,其应向路桥公司支付工程款12,131,822.08元。路桥公司主张,国资公司已经向其支付的工程款中,不包含冯某立施工部分的工程款。国资公司对路桥公司的这一主张表示认可。据此,二审法院认定,本案中,就冯某立施工部分,国资公司应向路桥公司支付工程款12,131,822.08元,尚欠12,131,822.08元。该欠款数额超出了路桥公司欠付冯某立的11,091,589元,故国资公司只应在11,091,589元范围内对冯某立承担责任。

END

作者 | 建设工程部

编辑 | 建纬品牌部