【建纬观点】程序、责任、证据—承包人索赔的六字真诀
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编者按
建纬全国工程索赔业务研究会系建纬首个设立的业务研究会，于2024年3月18日成立，研究会将致力于推动建筑行业精细化管理和建工法律服务专业化发展。自6月9日开始，研究会主任、副主任将在每周周末发表专题文章分享研究成果，专题文章的发表和研究成果的展示，不仅体现了建纬所在该领域的专业实力，也为建工领域从业人员和广大律师提供了学习和交流的平台。今天推送工程索赔业务研究会副主任、上海市建纬律师事务所建设工程部主任、高级合伙人史鹏舟律师的文章。
（一）工程索赔的定义
索赔，从字面上理解即是索取赔偿。我国《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）对索赔的定义为“工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。”
（二）工程索赔的特征
分析上述索赔的定义，结合工程建设的实际情况，索赔应具有如下特征。
1、索赔是双向的。即发包人可以向承包人索赔，承包人也可以向发包人索赔。
2、只能对损失进行索赔，且索赔事件和损失或存在因果关系。如在（2021）最高法民申2719号案件中，法院认为A公司作为承包人向发包人主张其施工过程中存在拆迁征地农民阻工的问题，并在原审中提交了六份《索赔通知书》。但对于该农民阻工的索赔事项，《索赔通知书》虽能证明案涉现场存在阻工的事实，但承包人并未搜集证据证明阻工系发包人的原因导致的阻工农民所为。 因此，法院认为总承包人的损失与索赔事件并不存在因果关系而对其索赔主张不予认定。
3、损失原因非索赔方造成。即损失产生的原因可归责于被索赔方或不可归责于双方，如果因索赔方己方原因发生索赔事件，不能向对方主张索赔。
4、索赔是一种单方行为，与签证等双方法律行为不同，索赔不是发承包双方意思表示一致的结果，而是追求一致结果的手段，是索赔方单方主张权利的要求。
笔者曾从事建筑业9年，建筑专业律师现已执业18年，曾办理过许多工程索赔与反索赔案件，深入见识过我国承包人的工程索赔意识与能力。但总体而言，目前我国承包人的工程索赔现状还是不容乐观，具体如下：
1、目前我国可能长期处于经济新常态下，经济下行压力加大，建筑市场竞争日趋激烈，许多施工单位在投标时采用低报价的策略谋求中标，把盈利的希望放在后续工程索赔上。
2、目前在招投标与施工合同谈判过程中，发包人大多都处于绝对优势地位，一般在招投标过程中，施工合同即作为招标文件的一部分被编制确定，其中涉及索赔的条款均对承包人索赔有诸多限制，索赔程序也相对严格，而承包人难以要求修改相关条款，往往只能被动接受。
3、目前我国许多施工单位管理人员的工程索赔水平远远跟不上目前市场条件（如司法审判对索赔证据的要求）对承包人的要求：
（1）普遍较重视费用索赔、不重视工期索赔，导致由于工期未获顺延被发包人反索赔；
（2）普遍不重视索赔程序，导致未按合同约定的程序进行索赔，丧失索赔权利；
（3）基本不会从商务标、技术标、施工组织设计、施工专项方案的角度创造索赔的有利条件；
（4）对于索赔事项的证据固定意识差，没有按照合同约定的标准和规范及时保留证据，以致于在将来可能发生的争议中处于不利地位；
（5）索赔组成不完整，容易漏项，应该计算的没有计算。
4、近些年来，发包人的管理层水平逐渐提高，许多管理人员拥有施工单位的工作经历，具有丰富的现场管理经验与管理能力，拥有很强的反索赔能力。
（一）程序
1、什么是索赔程序
索赔程序一般是指施工合同一方当事人按照合同约定或者法律规定的时间要求、形式要求通过监理人/工程师或直接向另一方当事人提出经济补偿和（或）工期补偿的过程要求。
2、施工合同中关于承包人索赔程序约定的各类情形
（1）对于索赔意向通知与索赔报告提交的期限都没有约定。
（2）约定了索赔意向通知与索赔报告的期限，但没有约定逾期视为失权。
例如：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），其通用条款部分3.6.2条规定：
“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。”
（3）约定了索赔意向通知与索赔报告提交的期限，约定索赔意向通知逾期视为失权，但索赔报告提交逾期不视为失权。
例如：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），其通用条款第19.1条“承包人的索赔”规定：
“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；”
其通用条款19.3条“发包人的索赔”规定：
“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”
（4）约定了索赔意向通知与索赔报告提交的期限，索赔意向通知或索赔报告提交逾期均视为失权。
例如：2017版FIDIC《施工合同条件》，其通用条款20.2.1条“索赔通知”规定：
“索赔方意识到或应已意识到时间或情况（本条件中的索赔通知）后的28天内，应尽快向工程师发出通知，描述该事件或情况造成的费用增加、损失、延误或缺陷通知期限的延长等。如果索赔方再次28天内未发出索赔通知，则索赔方无权获得任何额外付款，合同价格也不得降低（如果雇主是索赔方），竣工时间（如果承包商委索赔方）或缺陷通知期限（如果雇主是索赔方）不得延长，并且应免除另一方与造成索赔的事件或情况有关的任何责任。”
其通用条款20.2.4条“充分详细的索赔规定”规定：
“在以下任何情况下：（i）索赔方意识到或将一是到引起索赔的事件或情况的84天后；（或）（ii）索赔方提议并经工程师商定的此类其他期限（如果有）。索赔方均应向工程师提交充分详细的索赔。如果在此时限内索赔方未能按照上述（b）段提交声明，索赔通知应视为已失效，不再视为有效通知，工程师应在该时限到期后14天内，向索赔方发出相应通知。”
3、逾期索赔是否权利丧失的争议
（1）索赔期限性质的法律争议
长期以来，逾期索赔是否丧失索赔权利存在争议，由于借鉴FIDIC合同条件，我国的施工合同示范文本都会包含类似“需在索赔事项出现后28天内提出索赔申请，否则索赔权利丧失”的条款，在招投标过程中或签订施工合同时，直接以示范文本作为双方达成一致合意的合同签署，仅填写其中商务类、工程技术类内容，对通用条款的诸多法务条款未在专用条款中进行修改变更，直接予以适用，造成司法审判实践中出现诸多关于索赔期限如何认定和适用的疑难。
学理探讨中，对索赔期限的法律性质存在不同认识。部分观点认为，超过该期间合同相对方将享有抗辩权，故属于诉讼时效的一种；部分观点认为，该期间不得中止、中断及延长，且期间届满不得再行主张，故属于除斥期间的一种；还有部分观点认为，应基于“权利失效”理论看待逾期索赔失效的问题，即如果超过该期限未行使权利，合同相对方将产生正当信任，相信权利人不会要求其履行义务，则基于诚信原则权利人不得再主张，故索赔期限属于权利失效期间。
（2）逾期索赔权利是否丧失的司法审判实践争议
①认为逾期索赔导致权利丧失
在（2018）最高法民终827号案中，最高院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。D公司未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对D公司有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。
②认为逾期索赔不导致权利丧失
在（2017）最高法民申1182号案中，最高院认为，双方当事人虽在合同中约定……承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利……但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，E公司关于F公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。
（3）笔者观点
笔者认为，尽管学理上对“索赔期限”的性质争论不一，司法实践中也对逾期索赔是否失权存在争议，但从法律后果来看，索赔期限与“诉讼时效”、“除斥期间”存在明显的不同，可以参照“权利失效”理论对其进行解释，即在合理期间内不行使权利，将致使义务人产生“对方不想再让其履行义务”的正当信赖利益，基于诚信原则权利人不得再行主张。因施工合同是商事合同，而商事合同在公平与效率之间更多的强调效率，在施工合同中大量设置的“逾期视为权利丧失”、“逾期视为默认”的条款，其根本目的是避免合同履行过程中的久拖不决，让合同履行更加简便迅速，增加效率。故笔者认为采取“权利失效”理论更为可取。
但值得注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：“《施工合同司法解释（一）》”）第十条规定[1]，在一定程度上也支持逾期索赔即失权的观点，但仍然考虑了实体权益的公平性，认为发包人嗣后认可及承包人有合理理由抗辩的，仍然可以获得工期顺延。
因此，逾期索赔失权的前提条件是施工合同中对此进行了明确约定。此外，如果发包人嗣后同意承包人索赔，或承包人有合理理由对未在期限内提出索赔意向进行抗辩，也可以获得索赔。也即，在索赔期限届满后，发包人与承包人就索赔问题另行达成合意或进行过协商的，应当视为对索赔失权条款的变更，作为不构成索赔失权的事由之一。
4、施工单位按施工合同要求的程序索赔的重要性
如果索赔方未按照程序正确处理索赔事件，可能导致索赔方的损失扩大，同时导致合同双方对补偿问题产生争议。工程实践中，通常出现发包人违约，比如未及时提供施工条件、未及时支付工程款等，承包人没有按索赔程序进行索赔，只是消极且简单的放缓施工，导致最终工期延误。而发包人向承包人提出工期反索赔。如施工单位按施工合同要求的程序进行索赔则不仅可以避免反索赔的发生，还能通过索赔得到合理的经济补偿。
（二）责任
1、索赔责任包括三层含义，一是索赔事件的发生客观上是谁的责任，即客观上应归责任于谁；二是索赔事件责任在合同上是怎么约定的，即合同约定中应归责于谁；三是就相关索赔事件，合同是否约定可以索赔，如果可以索赔的，是否约定了工期和费用都可以索赔。
2、承包人提向发包人主张索赔的前提是索赔事件的发生不可归责于承包人自身，且合同约定就该事件承包人可以进行索赔，但对于责任的承担，合同有约定的按照合同约定，合同没有约定的按照法律法规的规定。
【案例】B公司与C公司等建设工程施工合同纠纷，（2020）最高法民终1145号
法院观点：在案涉建设工程施工合同第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。本案中，……后C公司对B公司报送的《工程延期报审表》经过审核，同意延长工期77天，双方未对停、窝工损失问题达成新的处理意见，依照前述约定，因C公司原因造成的工期延误，C公司给予顺延工期，但不再承担B公司的停、窝工损失，故B公司主张C公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。
（三）证据
1、什么是索赔证据
因索赔是单方行为，索赔方在提出索赔时其单方主张的索赔金额尚未得到被索赔方确认，无法直接作为主张相关费用的依据。因此，主张索赔方必须提供确凿充分的证据来证明自己所提出主张的合理性和正当性，这直接关系到工程索赔能否成功。
2、索赔证据的组成
（1）索赔责任的证据
①索赔事件是否发生以及索赔事件的发生应归责于谁的相关材料；
②各类合同文件，包括招投标文件、中标通知书、施工合同协议书及其附件、工程量清单等。
③开工、停工、竣工日期的相关材料。
④施工现场记录，包括有关设计变更、施工变更指令等相关资料。
⑤工程各项会议纪要、施工现场实施情况记录、工作日志等相关资料。
⑥双方就索赔问题进行过沟通的相关证据，包括往来函件、发文、邮件及相关发送、签收记录等。
（2）索赔费用的证据
①索赔费用的分担原则是合同有约定则按照合同约定，合同没有约定则按照法定，其证明目的是证明索赔费用具体有哪些项目组成，各项目下具体有哪些费用组成。
②索赔费用一般可归结为人工费、材料费、施工机械使用费、施工管理费、利息、利润、保险费等，需要固定的证据包括工资发放流水、采购合同、租赁合同等。
（3）向发包人提出过索赔的证据
如上所述，根据法律法规的规定和司法实践，如果合同中约定了相关事件可进行索赔和索赔期限，并且约定了逾期索赔丧失权利，而承包人没有按照合同约定的期限等程序要求向发包人主张索赔，可能导致索赔权利的丧失。承包人是否向发包人提出过索赔，按谁主张谁举证原则，如果不能举证，将有非常不利的后果。所以承包人一定要重视并固定向发包人主张过索赔的证据。
笔者认为，在当前市场形势下，承包人对工程索赔可从下列几个方面予以加强：
1、领导层面应高度重视索赔工作。当下市场竞争日趋激烈，由于承包人招投标及后续结算时均处于弱势地位，可能通过降低报价的方式谋求中标，在此种情况下，索赔成为获取利润的重要手段之一，需要引起高度重视。
2、承包人具体的索赔操作应按程序、责任、证据六字诀进行索赔。首先，在索赔事件发生后，承包人要迅速分析索赔事件产生的原因，快速确定是否符合索赔条件；其次，在基本符合索赔条件时，及时向发包人提出索赔意向；再次，对索赔事件引起的损失进行分析，确定工期索赔天数和费用索赔金额，及时固定相关通知、与索赔事件相关的文件资料、付款凭证等证据；最后，严格按照合同约定的索赔期限等程序要求向发包人发送索赔报告，避免逾期索赔失权后果的发生。
3、承包人应高度重视索赔筹划问题，在商务标、技术标、施工组织设计、专项施工方案中为未来可能的索赔创造机会。索赔的时限短，对程序的要求高，因此，从项目工程的招投标阶段开始，承包人就应当仔细深入地研读招投标文件、施工合同等一系列合同文本，并就其中涉及或可能涉及索赔的条款展开全面、具体的分析。在签订合同后，就开始编制索赔清单、列明可索赔的事件、分析合同中的索赔期限、索赔程序等条款，做好索赔筹划。
4、重大疑难项目让专业律师提前介入，提供全过程法律服务或专项索赔法律服务。实践中，多数承包人在索赔事件发生后，仅向发包人提出索赔意向，但正如本文所述，是否按照合同约定的索赔程序提出索赔、提供的证据是否充足等对能否成功索赔至关重要，律师介入后，在合同管理、证据固定、索赔报告出具等重要环节都能发挥作用，为承包人成功索赔争取有利条件。
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外。
史鹏舟，上海市建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任，一级建造师、造价工程师、监理工程师。2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。曾先后从事港口工程、水利工程、工民建工程的施工、设计、项目管理工作九年。史律师执业以来一直以建筑与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十八年，始终坚持“借复合型知识，走专业化道路”的执业理念。
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作者 | 史鹏舟
编辑 | 建纬品牌部
