【建纬观点】施工合同示范文本对索赔条款的设置及管理要求
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编者按
建纬全国工程索赔业务研究会系建纬首个设立的业务研究会，于2024年3月18日成立，研究会将致力于推动建筑行业精细化管理和建工法律服务专业化发展。自6月9日开始，研究会主任、副主任将在每周周末发表专题文章分享研究成果，专题文章的发表和研究成果的展示，不仅体现了建纬所在该领域的专业实力，也为建工领域从业人员和广大律师提供了学习和交流的平台。今天推送工程索赔业务研究会副主任、上海市建纬律师事务所高级合伙人顾增平律师的文章。
1、示范文本中的索赔条款
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称“示范文本”）中关于索赔事项，关键条款主要涉及通用条款第19条，第一款与第二款规定了承包人的索赔程序及对承包人索赔的处理；第三款与第四款规定了发包人的索赔程序及对发包人索赔的处理；第五款则是明确了索赔的最终期限。
2、示范文本中对索赔的定义
99版《示范文本》将索赔定义为：在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。此后的2013版、2017版示范文本未再对索赔进行定义，而是分别规定了承包人的索赔和发包人的索赔。其中承包人的索赔是指根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔。发包人的索赔是指根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。
3、承包人的索赔程序及对承包人索赔的处理
根据《示范文本》规定，承包人如认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
发包人收到承包人的索赔主张应按如下程序处理：
4、发包人的索赔程序及对发包人索赔的处理
根据《示范文本》第19.3条规定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明：
承包人收到发包人的索赔主张后应按如下程序处理：
5、索赔最终期限制度
《示范合同》第19.5条规定：承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔；承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。倘若当事人已就结算事项达成共识，后续再次主张权益，或将面临一定困难。
1、索赔与变更
《示范文本》第10.1规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”变更将会引发变更估价及工期调整。如无法协商达成一致或商定（确定）将可能引发索赔。如在（2022）甘07民终1468号案件中，法院认为：“另一方面，原告对土工膜的费用提出价格的变更申请，但并未得到监理及被告方的审批，对此原告应当及时向监理人递交索赔通知书以此主张索赔的权利，但原告并未在合同约定的索赔期间内提出索赔的事项，逾期索赔应视为放弃权利。”
2、索赔与签证
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（一）确定了签证的效力，第十条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证是双方就工期、工程量、费用、违约责任、赔偿损失等达成一致意见的文件材料。而索赔是单方提出的，要求对方顺延工期、确认支付各种费用等形成的权利主张。索赔达成一致意见时也可能形成签证文件。
3、索赔与违约责任
《示范合同》第16.1.2条规定：“ 发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”第 16.2.2条规定：“ 承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。违约行为既可能需要按照合同约定承担支付违约金的违约责任，也可能引发对方提出索赔。因此，违约行为往往是导致工程索赔的重要原因。同时索赔实质上也是追究对方的违约责任。”
《中华人民共和国民法典》对违约责任的规定集中于第五百七十七条、五百八十三条、五百八十四条与五百八十五条，违约责任的形式表现为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金。
索赔与违约责任在权利来源、内容、主张及制度目的存在差异，但从合同严守角度看，两者均可因违反合同约定而发生，且有一定重合，因此，实践中两者时常存在竞合。
4、逾期索赔是否失权？
《示范文本》通用条款要求索赔须在“知道或者应当知道索赔事件发生后28天内提出”，实践中对于逾期提出索赔是否丧失实体权利裁判意见并不统一：
（2020）最高法民终1156号案件中认为：“《施工合同》第二部分通用合同条款第19.1条对索赔期限和索赔程序作出了明确约定，应当按照《施工合同》关于索赔事项的约定履行。一审法院认定，中铁十六局无证据证明其已按照《施工合同》的约定向北海美凯龙公司提出过索赔主张，中铁十六局应当承担《施工合同》约定的“丧失要求追加付款……”的法律后果，并无不当。”
而在（2020）最高法民终941号案件中，最高人民法院又认为：“此外，案涉合同对索赔程序的约定仅系双方对于解决纠纷的程序性约定，承包人未在约定时限内主张权利，并非直接丧失实体权利。如果承包人有充分证据证明其权益受损，在未超过法定诉讼时效期间的情况下，不应剥夺其索赔的权利。”
鉴于此，为确保因索赔事件所引发的损失得以充分弥补，当事人应主动表明索赔意愿，并将违约责任作为在损失未能得到充分补偿时的后续补救措施，以确保权益得到全面保障。
1、对发承包双方
（1）提升建设工程项目管理人员对索赔管理的认知水平；
（2）对建设工程项目管理人员进行合同交底，更为明确地了解潜在的索赔事项、索赔期限等相关内容；
（3）在合同履行过程中发生索赔事项，严格遵循合同约定，提交索赔意向、索赔报告，并附上相应证据材料；
（4）制定严谨可靠的赔偿措施，拟定科学的索赔策略；
（5）加强合同履约检查，督促及时提出索赔。
2、对专业律师
（1）深化工程索赔领域的研究，提高工程索赔专业素养；（上海市建纬律师事务所长期致力于建设工程领域的深耕细作，特此设立建纬工程索赔业务研究会，以深入探索并研究工程索赔业务，从而进一步提升专业技能水平）；
（2）为客户举办工程索赔专业培训，提升建设项目管理人员在索赔领域的认知与实践能力；
（3）为客户提供项目索赔策略与方案的制定，协助客户就索赔事项提出主张并应对相应索赔；
（4）为客户提供协助，收集并固定索赔相关证据，编制并审查索赔意向书及索赔报告；
（5）协助客户进行工程索赔谈判；
（6）针对工程索赔争议，代表客户进行仲裁或诉讼。
顾增平，一级律师（执业24年），硕士研究生毕业，上海市建纬律师事务所高级合伙人。现为中国建筑业协会法律服务与纠纷调解工作委员会调解员，江苏省法学会工程法学研究会常务理事，江苏省法学会房地产法学研究会理事，江苏省财政厅PPP专家，南京仲裁委员会、扬州仲裁委员会、北海仲裁委员会、赣江新区国际仲裁院等仲裁机构仲裁员。先后被评为2019、2021、2023ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律专业律师及工程计价纠纷（诉讼类）金牌律师、工程法律金牌讲师和2023年度“东方建筑之子”（中国建筑业年度人物），江苏省律师行业优秀党员律师；先后被聘为全国城建培训中心客座教授、上海攀成德企业管理顾问有限公司特聘专家、北京基业长青管理咨询股份有限公司特聘专家、中交第三航务工程局有限公司培训中心特聘讲师。
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作者 | 顾增平
编辑 | 建纬品牌部
