【建纬观点】承包人工程质量问题向分包人进行索赔分析
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编者按
建纬全国工程索赔业务研究会系建纬首个设立的业务研究会，于2024年3月18日成立，研究会将致力于推动建筑行业精细化管理和建工法律服务专业化发展。自6月9日开始，研究会主任、副主任将在每周周末发表专题文章分享研究成果，专题文章的发表和研究成果的展示，不仅体现了建纬所在该领域的专业实力，也为建工领域从业人员和广大律师提供了学习和交流的平台。今天推送工程索赔业务研究会副主任、上海建纬（武汉）律师事务所高级合伙人张海涛律师的文章。
在建设工程领域，承包人对工程进行分包比较普遍，但当建设工程出现质量缺陷，往往分包人拒绝承担修理或者返工、改建等责任，承包人基于各种原因被迫先行承担修复或赔偿责任，由于过程中未注意收集固定证据，造成承包人随后再向分包人进行索赔追偿时重重困难，甚至在诉诸法律途径后仍得不到支持，对此承包人非常的困惑和苦恼。本文结合案例就承包人如何就工程质量缺陷向分包人进行有效索赔追偿进行分析探讨。
《建设工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定“招标人不得直接指定分包人”，可见发包人指定分包人不符合上述行政规章的规定，属于违法行为。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《施工合同司法解释（一）》）第十三条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
最高人民法院民事审判第一庭编著的《新施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社，2021年4月第一版）“如发包人指定分包人施工，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应承担责任，无法追究承包人责任，但不影响发包人追究分包人的责任。”
上述均规定发包人指定分包情况，发包人应承担相应的质量责任。由于分包人是发包人指定的，往往发包人与分包人之间存在特殊关系，发包人主张工程质量缺陷时只起诉承包人，而不将指定分人做为共同被告起诉，在此种情形下，笔者建议承包人从维护自身利益出发，向法院申请追加分包人为共同被告或第三人参加诉，并在诉讼中主张工程质量缺陷是发包人指定分包人造成的，同时承包人还应举证证明承包人尽到了总包管理的合同义务，对工程质量无过错，据此主张由发包人和分包人承担质量责任，承包人不承担质量责任。
江西省高级人民法院（2019）赣民终663号案件，江西高院认定“鑫都置业（发包人）在选定施工方时存在过错，中恒建设作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。中恒建设在施工过程中疏于监管，未及时发现问题和指出问题存在过错。且在签订分包合同时未与鑫都置业指定的公司签订，而是与个人签订，未经发包人同意擅自降低结算价格赚取差价。...本院根据上述双方过错程度，酌定由中恒建设、鑫都置业各承担50%责任...。”该案中由于未能追加分包人为共同被告或第三人参加诉讼，虽然法院判决发包人和承包人各承担50%责任，但承包人嗣后再向分包人追偿，则无疑增加承包人的诉累和诉讼及执行风险。青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终6584号案件，青岛中院认定“该主体结构质量的原因是由青建集团（承包人）和隆泰公司（分包人）共同造成的，青建集团和隆泰公司应对该工程质量缺陷承担按份责任。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（发包人，技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，...综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜”，在该案中分包人作为案件当事人参与诉讼，法院直接判决分包人承担了一定的质量责任，因此直接减轻了承包人相应的质量责任，避免承包人后期再向分包人再行索赔追偿的风险。
综上所述，针对发包人只起诉承包人承担质量责任的诉讼，笔者建议承包人申请法院追加分包人为共同被告或第三人参加诉讼，并举示承包人尽到总包管理合同义务，对质量缺陷没有过错的证据，由法院直接判决分包人承担其应承担的质量责任，以此种方式向分包人进行质量索赔最经济，而且避免在承包人向发包人承担质量责任后再向分包人进行索赔所存在的诉讼和执行风险。
《民法典》第八百零一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”，因此当分包人施工的建设工程出现质量缺陷时，承包人应先要求分包在合理期限内修理或者返工、改建，如果承包人没有通知分包人在合理期限内对质量缺陷进行修理或者返工、改建就自行进行或委托第三人进行修理或者返工、改建，相当于剥夺了分包人自行修理或者返工、改建的权利，同时由于对质量缺陷的工程进行修理或者返工、改建后，无法再对工程是否存在质量缺陷、质量缺陷是否因分包人的原因造成及修理等相关合理费用进行核定，因此在承包人径行已对工程质量缺陷进行修理或者返工、改建的情况下，再向分包人进行索赔，很可能不会被法院支持。
综上，笔者建议在分包人施工的工程出现质量缺陷时，承包人应先书面通知分包人在合理期限内进行修复，在分包人拒绝修复的情况下，承包人在固定工程质量缺陷、工程质量缺陷产生原因和修复等费用证据的前提下再委托第三方进行修复，然后向分包人进行工程质量索赔。在条件允许的情况，承包人最稳妥的办法是对分包人向法院提起诉讼，在诉讼中对工程质量缺陷产生原因和修复等费用进行鉴定，在法院判决后再进行修复。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，违法分包情形，主要包含以下六种情形:
(1) 承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(2) 施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
(3) 施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;
(4) 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(5) 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(6) 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
承包人将工程违法分包给分包人施工，虽然因违法分包导致工程分包合同无效，但是根据《施工合同司法解释（一）》）第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，承包人仍然可按分包人过错程度及过错与质量缺陷损失之间的因果关系主张分包人承担相应的赔偿责任。
2017年笔者承办一件承包人向分包人质量索赔的案件，发包人A公司将水电站工程发包给B公司施工总承包，B公司将水电站泄洪放空洞及支洞工程劳务分包给C公司施工。分包人C公司施工的水电站泄洪放空洞及支洞工程存在严重质量缺陷，承包人B公司基于各种考虑事先向发包人A公司赔偿800万元经济损失，但承包人B公司向发包人A公司赔偿前就工程质量缺陷、工程质量缺陷产生的原因及赔偿的金额均未取得C公司确认。承包人B公司向发包人A公司赔偿后向分包人C公司进行索赔追偿时，分包人C公司否认工程质量存在缺陷，同时表示即使工程有缺陷，也不能证据缺陷是分包人的原因造成的，对承包人向发包人赔偿金额也有异议，鉴于分包人证据不充分，在诉讼中承包人在诉讼中让步达成调解协议，分包人向承包人承担200万元损失，承包人自行承担600万元的经济损失。
1、聘请建设工程专业律师全程提供指导、咨询服务；
2、在发包人提起的工程质量索赔诉讼中申请法院追加分包人为共同被告或第三人参加诉讼，在诉讼中一并解决分包人应承担的质量责任；
3、在工程质量出现问题后，承包人要及时通知分包人在合理期限内进行修理或者返工、改建，若分包人拒绝进行修理或者返工、改建的，在条件允许的情况下，承包人尽量通过诉讼、仲裁等法律途径解决；如果修复时间比较紧急，不具备提起诉讼、仲裁的条件，承包人在对工程质量缺陷现状、工程质量缺陷产生原因、修复方案和修复费用等证据进行固定后，再进行修理或者返工、改建，为嗣后承包人向分包人索赔保留证据。
张海涛，工程索赔业务研究会副主任，上海建纬（武汉）律师事务所高级合伙人、主任助理、业务总监、建设工程业务部主任，中南财经政法大学法律硕士研究生校外导师，武汉、十堰、恩施仲裁委员会仲裁员。
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