【建纬观点】因发包人原因致工期延误的费用索赔
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编者按
建纬全国工程索赔业务研究会系建纬首个设立的业务研究会，于2024年3月18日成立，研究会将致力于推动建筑行业精细化管理和建工法律服务专业化发展。自6月9日开始，研究会主任、副主任将在每周周末发表专题文章分享研究成果，专题文章的发表和研究成果的展示，不仅体现了建纬所在该领域的专业实力，也为建工领域从业人员和广大律师提供了学习和交流的平台。今天推送工程索赔业务研究会副主任、上海市建纬（北京）律师事务所高级合伙人邱富民律师的文章。
前 言
工期索赔是建设工程索赔中最为常见的一种类型，指在建设工程施工合同履行的过程中，对于非因自身过错导致的工程延期，有权向对方提出时间补偿和经济补偿，即具体包括顺延工期和费用索赔两部分。鉴于建设工程项目周期长、投资大、参建方多等特点，在建设工程施工实践中，各种原因均有可能导致工期延误，包括承包人原因、发包人原因和不可归责于双方之原因，前两者均可以向过错方进行索赔。对于工期索赔及反索赔，业界基于不同视角，已经从法律、项目管理等多个维度展开研究。由于在建设工程施工合同中，发包人往往处于合同相对有利的地位，在因承包人原因致工期延误时，其可以通过直接从每期工程款中扣抵或通过履约保函向银行索赔等多种方式实现费用索赔。而承包人在因发包人原因致工期延误时，往往会产生额外的成本支出，处于合同风险更高的不利地位，在向发包人索赔时也面临着重重困境。因此，本文将从承包人的视角出发，通过从理论规范到实践案例更为系统的梳理和分析，为其在因发包人原因致工期延误时开展费用索赔提供策略建议。
文章观点图示：
《民法典》第804条规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。该条是关于承包人因发包人原因致工期延误费用索赔的一般规定，为承包人创设了进行索赔的请求权基础。从法律后果上看，该条规定中发包人应当承担的赔偿责任包括损失和实际费用两部分，但是其具体内涵无法通过条文文义确定，仍然面临着赔偿内容和赔偿范围界定的任务。
实践中，综合《民法典》、法院会议纪要、合同示范文本等法律法规及文件中的规定，发包人原因致工期延误的情形可以分为两类：第一类是发包人违反协助义务的情形，第二类是发包人合理行使单方变更权的情形。两种不同情形在法律上的定性可能存在差异，进而影响发包人赔偿责任的性质和责任范围，故有必要予以类型化分析。
实践中，发包人违反协助义务导致工期延误，承包人的给付能力被无端占用，应当允许承包人在获得增加费用的填补之外，可以主张相应的利润逸失，以补偿其“资源保留行为”。
（一）发包人违反协助义务的具体情形
《民法典》第798条中，规定有承包人在发包人未按时对隐蔽工程检查的，可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《民法典》第803条中，规定有发包人未按照约定的时间和要求提供材料的[1]，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
除了前述《民法典》第798条、第803条的规定外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第32条、第33条以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.5.1条也对发包人违反协助义务的具体类型作出了规定。综合上述法律、合同范本中的内容，在建设工程领域发包人违反协助义务可引发承包人索赔的主要情形如下表所示：
（二）发包人违反协助义务的法律性质
以往的学说多倾向于把协助义务认定为“不真正义务”或“对己义务”，主要原因在于此类义务承包人无法请求发包人强制履行。如此，则对于协助义务的违反并非违约，亦不引发损害赔偿责任。
然而，将发包人的协助义务定性为“不真正义务”对于法律的适用并无益处。首先，不能强制履行的义务包括具有高度人身性的行为义务和虽不具有高度人身性，但履行有赖于合同双方的高度信赖与合作的义务，因此，能否强制履行并非区分真正义务与不真正义务的标准。其次，在建设工程施工合同中，发包人的协助义务直接影响到承包人给付义务的完成及合同目的的实现，发包人违反协助义务并不是仅仅造成其自身权利的减损或灭失，而是将直接导致承包人的履行陷入障碍，与《民法典》第589条规定的一般的受领或协助义务有所区别，因此在性质的界定上也应当予以区分。最后，从价值取向上来说，发包人协助义务在建设工程施工合同领域的成文化本身即内涵着实际履行的价值取向，是契约严守原则的具体化，这一规范机制承载着承包人对于执行合同、交换给付的利益，因此有必要作为真正义务予以对待。[2]
（三）发包人违反协助义务引发的赔偿责任
在将发包人协助义务定性为真正义务的前提下，对于发包人违反协助义务的法律后果能够顺畅地适用《民法典》第557条违约责任规定中的损害赔偿责任。此时，责任范围的确定应当根据《民法典》第584条的规定，以“完全赔偿”为原则，包括可得利益的损失。原因在于，从法政策的角度考量，发包人协助迟延阻滞的期间内，虽然承包人并未实际开展工作，但债务关系和给付义务的规范拘束力却仍旧存续和发挥功能。由此，承包人也不得不处于随时待命、等候召唤和适于迅速复工的状态，并将原本为相应工程项目之完成而投入的人、财、物等各种形态的生产资料闲置。这意味着，纵使在协助迟滞和等待的期间，承包人的给付能力也依然被发包人占用，投入其他订单或替代交易的机会、时间皆被排除。衡量该情境中的利益格局，也应当对承包人给付能力的效能丧失或利用价值侵占提供充分的救济，允许其在获得成本增加费用的填补之外，可以取得与延误期间相对应的可得利益，作为对其“资源保留行为”的补偿。 [3]
事实上，该解释思路也是我国交易实践所采行的方案。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.5.1条中，如发包人违反协助义务造成工期延误，造成承包人方面的损失，则发包人不但须承担由此增加的费用和允许延长工期，还应支付合理的利润。同时，该示范合同第16.1.2条也再次确认，发包人应承担自身违约给承包人增加的费用、延误的工期，并支付利润。前述两条中所谓“利润”即可得利益，因此，在因发包人违反协助义务导致工期延误时，承包人兼得主张直接费用增加和间接利润逸失两种损失形态的赔偿。
实践中，基于建设工程的特殊性，发包人享有单方变更工程设计和要求的权利。由于此时承包人的损失系发包人合理行权所致，承包人仅能主张增加费用的赔偿。
（一）发包人合理行使单方变更权的具体情形
《民法典》第804条规定由发包人赔偿的理由为“发包人原因”，而并未限定为“发包人违约”，故即便相关工期延误系由于发包人正常原因所致，发包人也应当向承包人进行赔偿。发包人合理原因导致的工期延误情形主要为发包人行使单方变更权。尽管在《民法典》中并未专门规定发包人的单方变更权，但是根据《民法典》第808条的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《民法典》第777条明确规定了定作人的单方变更权及其责任承担。因此，发包人亦享有单方变更权。
目前，在各个国家标准和合同示范文本中对工程变更事项的规定并不一致。综合2013年版《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.16条、《工程造价咨询业务操作指导规程》中《附则：术语解释》第24条以及《2017版施工合同示范文本》第10.1条，属于发包人合理行使单方变更权的情形应当包括发包人设计变更和发包人要求变更，主要表现为施工过程中的增项、增量，设计、施工、材料质量出现新的要求等。此时，发包人行使单方变更权并不会对合同交换计划产生实质性影响，发承包双方的合同目的仍然可以实现。
（二）发包人合理行使单方变更权的法律性质
从发包人单方变更权的构造来看，实质上是一种单方改变法律关系内容的权利。从前述合同示范文本来看，发包人的单方变更权多产生于合同约定，这也符合私法自治的精神，当事人之间的合意安排为该权利提供了坚实的基础。另外，从建设工程合同性质来看，赋予发包人单方变更权的原因在于，建设工程规模较大、历时较长，往往处于不确定的自然和社会环境当中，并且极易受环境影响而产生情事的改变，经常会需要变更合同内容以更好的履行合同，而对于前述情事的改变发包人更易知悉，且承包人需要根据发包人的指示才能完成工作。 [4]
（三）发包人合理行使单方变更权引发的赔偿责任
在将发包人单方变更权定性为权利的前提下，权利的行使自然不构成违约。但是由于发包人变更设计或要求仍然可能会给承包人带来履约成本的增加，因此，在此种情境下承揽人的损失亦有必要予以保障。不过，此种保障并不同于《民法典》第577条中违约责任中规定的损害赔偿责任，承揽人不得请求可得利益损失。此时，根据最高人民法院编著的释义书中的观点，发包人仅仅承担因权利的行使产生的法定责任，赔偿的范围只包括因发包人行使单方变更权增加的必要费用，而不包括利润等可得利益的损失。[5]当然，此时承包人无法向发包人主张利润损失的原因还在于，对于发包人合理行使单方变更权的情形，合同交换计划仍然维系，承包人的利润可以通过约定的报酬或者后续与发包人达成的价格调整补充协议等获得弥补。
然而，对于发包人直接取消建设工程合同约定的部分或全部工作内容或者对于建设工程的设计、要求等进行重大变更是否仍然属于合理行使单方变更权的范畴，则需要进一步的研究。因为契约严守是民法的基本原则之一，在行政管理中，有一些关于禁止工程出现施工功能、质量标准、结构形式和建筑面积方面变化的规定，违反此类规定的变更可能无效。另外，未违反禁止性规定，但是导致合同陷入履行障碍的重大变更，此时如仍不允许承包人主张利润损失的索赔，显然对其不公。对于此种情境，是否应当认定为发包人违约，进而允许承包人主张利润损失，实践中仍存在一定的争议，笔者将继续展开研究。
在前述内容中，我们已经根据因发包人原因导致工期延误的不同情形将承包人可得主张的赔偿分成了两类：第一类是发包人违反协助义务导致工期延误时，承包人可以向发包人主张直接费用增加和间接利润逸失两种损失形态的赔偿；第二类是发包人合理行使中途变更权导致工期延误时，承包人仅可向发包人主张直接费用增加的赔偿。增加费用赔偿和利润赔偿具体的计算方法如下：
（一）直接费用增加的计算方法
工期延误对承包人造成的直接费用增加主要表现在因停建、缓建而增加的各项履约成本。在实践中，承包人可主张的范围主要包括人工损失费、材料费、机械设备费、管理费、利息以及其他特殊性费用。 [6]
另外，承包人在主张损害赔偿时，一方面应当扣除实际减少的支出，即承包人如果正常施工必须支出但由于发包人迟延而无需花费的费用，主要包括器械损耗的费用，未投入人员的费用，但是要扣减机器闲置的费用；也可能包括与建筑施工相关而产生的工地的一般管理费的减少和实际节省的支付分包人的费用以及原本计入核算的施工风险成本。另一方面当事人对停工时间未作约定双方也未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，即根据《民法典》第591条的规定，承包人应当积极采取措施减低损失，做好人员和机械的安置工作，因承包人未履行减损义务而扩大的损失，将无法请求发包人进行赔偿。[7]
典型案例参考：
（二）间接利润逸失的计算方法
工期延误给承包人造成的间接利润逸失主要表现为延误期间承包人为建设项目投入的人、财、物被无端占用而无法投入其他订单或替代交易产生的损失。对该部分损失的计算方法在《民法典》中并无明确的规定，但新近出台的《民法典合同编通则司法解释》第60条、第62条进行了较为详细的规定。
根据《民法典合同编通则司法解释》第60条第1款的规定，人民法院依据民法典第584条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。第62条规定，非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第60条规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。实践中，利润逸失一般属于司法鉴定的范畴，可以通过司法鉴定来确定。
典型案例参考：
本篇文章通过对发包人原因致工期延误的具体情形进行分类梳理，从概念和法理的角度厘清了发包人违反协助义务与发包人合理行使单方变更权两种情形致工期延误时发包人应当承担的责任性质和责任范围，以期为承包人寻求救济提供更为清晰的规范适用指引，笔者将继续在“发包人原因致工期延误”的索赔范围内进行深入研究，并基于研究成果，推出后续系列文章，敬请期待！
参考资料：
[1] 材料包括：原材料、设备、场地、资金、技术资料
[2] 参见齐晓琨：《解读德国〈民法典〉中的债权人迟延制度》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2010年第2期，第146-147页；刘洋：《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》，载《环球法律评论》2023年第1期，第126页；谢德良：《论〈民法典〉视角下的债权人受领义务》，载《甘肃政法大学学报》2023年第1期，第83页。
[3]参见刘洋：《协力义务违反的类型谱系与效果构造》，载《环球法律评论》2023年第1期，第133-136页。
[4] 参见黄喆：《中德比较视野下工程合同的规范构造》，东南大学出版社2020年版，第161-168页。
[5]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1839-1843页。
[6]参见朱树英主编：《法院审理建设工程案件观点集成》（第二版），中国法制出版社2017年版，第763-764页。
[7]参见黄喆：《中德比较视野下工程合同的规范构造》，东南大学出版社2020年版，第104-105页。
邱富民，建纬全国工程索赔业务研究会副主任、上海市建纬（北京）律师事务所高级合伙人、建纬北京合规与风控业务部负责人。代理超过500件诉讼案件，近两年代理案件总标的额超过85亿元，擅长处理重大复杂商事争议解决案件，精专建设工程、金融票据、公司股权、合同纠纷等领域，尤其在高级人民法院及最高人民法院具有丰富的庭审实战经验。曾代理最高院人民法院第二巡回法庭“第一案”，当庭获得胜诉。
张珺雯，上海市建纬（北京）律师事务所合规与风控业务部实习生，中国政法大学民商经济法学院研究生，主要研究方向为民商法学，包括债法、侵权法、公司法等。
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