编者按

       建纬全国工程索赔业务研究会系建纬首个设立的业务研究会，于2024年3月18日成立，研究会将致力于推动建筑行业精细化管理和建工法律服务专业化发展。自6月9日开始，研究会主任、副主任将在每周周末发表专题文章分享研究成果，专题文章的发表和研究成果的展示，不仅体现了建纬所在该领域的专业实力，也为建工领域从业人员和广大律师提供了学习和交流的平台。今天推送工程索赔业务研究会副主任兼秘书长、上海市建纬律师事务所合伙人德慧律师的文章并附课程视频。

前言

       本文将从发包人应重视工程质量“体检”及四则索赔胜诉案例谈起，探讨发包人索赔的理论基础、索赔模型、实务操作指引以及防患于未然的工程索赔管理法律服务。四则索赔胜诉案例包括：4年抗诉终获成功-最高检向最高法提出抗诉，最高法裁定指令再审的案件；6.4亿施工合同纠纷一审、二审至再审均胜诉的案件；代理被告成功让原告撤诉，避免被告承担2亿元损失的案件；代理发包人应诉超过1亿元的工程款纠纷，令原告主动提出和解的案件。本文旨在助力发包人理解索赔的内涵，掌握索赔的实务操作要点。

       需明确本文“发包人索赔”指发包方向承包方提出的正当权益索赔主张。相对地，“反索赔”是建设工程项目中一方提出索赔后，另一方基于客观事实，以合同约定和法律规定为依据，反驳和拒绝对方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分。因此本文所指的“发包人索赔”不等同于反索赔或对索赔的抗辩。

        一、发包人应重视工程质量“体检”

       （一）发包人支付工程款对价的前提是承包人交付了质量合格达到合同目的的工程。

       我国建筑工程施工过程中，施工质量的管理是重中之重，也是最关键的一个环节。我国《建筑法》的立法宗旨便是加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全。发包人作为建设工程的业主方，重视工程质量问题不仅仅维护自身经济利益在更宏观层面上，工程质量安全往往涉及公众安全、社会稳定这些重要的公共利益因素，也是应尽的社会责任。

       上述更多是实然角度描述工程质量的重要地位，然而从应然角度，发包人还需要认识到建设工程合同作为民事合同的一种，其本质属性决定了合同双方必须遵循等价有偿的基本原则，确保合同价值的对等交换。鉴于此，发包人需理解并内化以下规则，对工程质量在建设工程合同中的地位有清晰的认识。

       规则一：

       工程质量合格是支付工程款对价的前提条件。

       建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即发包人支付对价的前提是承包人交付了质量合格达到合同目的的工程。工程质量不合格，发包人有权主张未达到支付工程款的条件。

       规则二：

       “使用”不等同于“擅自使用”。

       实务中，承包人往往以案涉工程发包人已经“擅自使用”为理由，抗辩发包人不能再主张工程质量问题了。但若发包人系出于减损考虑而被迫使用、或为维护公共利益、或基于建筑物的特定用途而提前使用未经验收程序的工程且并未因其使用行为影响承包人有效施工、影响竣工验收的实现，则不应被认定为擅自使用。

       规则三：

       视为“质量合格”也不能等同于质量合格。

       最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第14条规定的“擅自使用”情形不包含主体结构和地基基础。

       竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。【（2012）苏民终字第0238号】《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）任何法律、法规均没有规定工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。【（2019）最高法民申5769号】

       因此，发包人要重视工程质量，那么必然首先要确定工程是否存在质量问题，即需要对工程质量进行“体检”，而体检合格与否的标准有两个。一个是法定标准；第二是约定标准，合同中约定的标准和施工图纸、设计标准等也不可忽视，应确保工程质量符合合同要求。

       （二）笔者代理发包人索赔的四则胜诉案例

       以下四则案例都与发包人索赔和质量索赔有关。

       案例1——代理发包人索赔案件，涉及6.4亿施工合同纠纷，获得一审、二审胜诉结果，承包人向内蒙古高院申请再审被驳回。

       某施工总承包单位在当地承揽3个大型项目，施工单位履约过程中存在项目经理挂证未进驻项目现场实施组织管理导致施工管理混乱，施工班组多数为本地临时班组流动性大，且劳动力不足，大量施工作业面无人施工造成施工进度延误、工程质量不合格。因承包人熟知工程建成后发包人的运营投产计划，便以拖延工期、停工撤场、不配合竣工验收、拒绝提交竣工验收资料为谈判筹码，要求发包人超额支付工程款。当承包人单方违约未完工提前撤场的，发包人又不得不另行委托第三方施工剩余未完工程，因时间紧迫、剩余工程零散，受场地、垂直运输、施工难度、工程量不集中等原因导致巨大的额外支出。撤场后施工单位起诉发包人支付工程款并一并巨额索赔，而且通过诉讼保全查封开发商房产导致开发商企业资金链断裂陷入困境。项目推行搁浅，成本收益无法收回，最终导致发包人巨大经济损失。另一方面因厂房运行或开业计划被迫推迟、安置房或已预售的住宅无法依约交付，发包人因承包人的违约行为却须向第三方赔偿损失。此外，实务中的工程竣工验收流程往往流于表面，工程存在质量问题甚至是主体结构质量问题，施工单位拒绝整改或根本无法整改，然在诉讼中承包人通常以发包人“擅自使用”主张工程质量合格并要求支付全部工程款让发包人苦不堪言。

       以下案件是上述三个项目之一，朱树英老师与笔者共同代理发包人向承包方提起诉讼要求因承包人违约解除合同并承担违约责任，获得一审胜诉、二审维持原判，承包人向内蒙高院申请再审被驳回。

       案例2——提前撤场的施工单位起诉主张全部工程款并巨额索赔，笔者代理发包人另行起诉索赔并申请质量鉴定，在司法鉴定机构出具工程存在主体结构质量问题的鉴定意见书后，施工单位提出和解。

       本案也是上述3个大型项目之一。施工单位严重逾期，未能完工提前撤场后，向法院提起诉讼，主张其应获得全部工程款，并提出1个多亿的索赔。笔者代表发包人另行起诉向承包人提出索赔，要求施工单位赔偿工期延误、工程质量问题以及因承包人违约造成的全部损失。在诉前笔者设计质量检测方案并指导发包人单方委托质量检测机构对主体结构质量问题进行检测并得到主体结构质量存在问题的报告作为初步证据提交法院，诉讼过程中向法院申请对工程质量进行司法鉴定。司法鉴定机构出具的鉴定意见书明确指出工程存在主体结构质量问题。施工单位在收到司法鉴定机构的鉴定结果后立即提出了和解。

       案例3——涉及2亿交易价款，代理被告通过抗辩工程质量问题证明不具备交易条件成功使原告主动撤诉。

       朱树英老师和笔者系本案被告代理人。我方委托人曾对某项目自持酒店及配套地下车位的所有权作出购买意向，但因所有权实际无法转让，双方并未达成买卖合意。因经济下行，出卖方起诉我方委托人要求其受让该不动产，交易价款涉及两亿元。我方委托质量检测机构对案涉酒店的工程质量进行检测，检测机构出具报告证明案涉酒店存在主体结构的质量问题，不具备买卖的前提条件，当地政府介入并要求出卖方主动撤诉。

       案例4——4年抗诉之路终获成功，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉，最高人民法院指令再审。

       委托人一审、二审败诉，申请再审被驳回后委托建纬所代理抗诉。笔者进入项目地重新调查取证，搜集到能证明原审中对方提交的证据涉嫌伪造以及案涉工程存在质量问题的证据后，笔者向最高人民检察院申请复查。最终，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院裁定再审，中止原判决执行。

       以上笔者代理的四则胜诉案例反映在建设工程施工合同纠纷中，发包人必须重视案涉工程的质量问题。其基本法理在于建设工程施工合同应遵循合同法等价有偿的基本原则，质量合格是支付工程款对价的先决条件。如果承包人未能交付符合法定及约定标准的工程，发包人有权要求整改、减少价款或者赔偿损失。如何给工程做体检，如何设计质量检测方案则是难点。

       二、发包人索赔的理论基础

       （一）索赔

       对于工程索赔定义在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）^[1]、《FIDIC施工合同条件》（2017年版）^[2]、美国建筑师学会编制的《业主与承包商标准协议书》（简称AIA合同）^[3]、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）^[4]、《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》^[5]等文件中均有明确的界定。不同文件对于工程索赔的定义不同，但可以从这些定义中归纳出工程索赔最主要的3个法律特征：

       (1)工程索赔是单方主张权利的要求，是单方法律行为；

       (2)工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；

       (3)工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

       根据以上法律特征，工程索赔的定义可以归纳为在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或者未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

       实务中，索赔和主张违约责任常常存在竞合，发包人可能面临承包人未履行合同义务或履行不符合约定的情形导致发包人遭受损失，发包人有权提出索赔。根据《民法典》第500条和第584条的规定，发包人有权向承包人提出索赔要求承包人承担赔偿责任，具体分为以下三类：

       1、缔约过失责任

       根据《民法典》500条规定，缔约过失责任保护的是合同订立阶段的对方信赖利益，如果承包人在合同订立阶段存在过失，导致发包人信赖利益的损失，发包人可以要求赔偿，以让合同回到未订立之前的状态。

       2、违约责任

       则是指在合同生效后，一方不履行或不完全履行合同义务，给对方造成损失时所应承担的责任。根据《民法典》第584条，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。其中合同履行后可以获得的利益指的是间接损失。

       3、合同外因非己方原因造成的损失

       即便损失并非合同对方造成的，但根据合同约定和法律规定，该对方也要对另一方的损失承担赔偿责任，这体现了无过错原则。

       （二）发包人索赔

       根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款19.3条给出了发包人索赔的概念，即“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，发包人通过监理人向承包人发出通知并附有详细的证据的行为。”

       按照来源依据不同，发包人索赔的类型可以分为约定索赔和法定索赔。约定索赔所依据的是双方合同约定；法定索赔是指法律和司法解释为发包人索赔提供了合法依据，例如《民法典》第793条规定^[6]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第12条规定。^[7]

       按照损失发生原因不同，发包人索赔可以分为工期索赔、质量索赔等；按照损失类型划分，发包人索赔时候不仅要考虑直接损失，还应关注间接损失的计算，损失类型的确定对于发包人索赔金额的计算至关重要，以下对直接损失和间接损失进行分析。

       1、直接损失

       直接损失是一种实际损害，指的是因违约行为导致的现实利益的减少，具体包括固有利益损失和信赖利益损失。《民法典》第186条^[8]规定了固有利益损失，其中“人身权益、财产权益”即指当事人的固有利益。例如因为工期延误发包人可以主张的水电费、工资、管理费、监理费、保管费、仓储费、人工费等。而信赖利益损失是指针对守约方“耗费的费用”，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。

        2、间接损失

       间接损失又称可得利益损失，指的是受害人在合同履行后本可以获得的但因违约而无法获得的利益，是未来的，期待的利益的损失，间接损失保护“期待利益”。

       最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第9条将可得利益损失主要分为三种类型：一是生产利润损失；二是经营利润损失；三是转售利润损失。

       其中生产利润损失是在生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失；经营利润损失是在承包合同、租赁经营合同以及提供服务或者劳务的合同中，因一方违约造成的经营利润损失。如因工期延误、工期质量导致发包人可以主张的经营利润损失包括，停产、停运利润损失、土地无法使用的增值损失、物价上涨造成利润下降损失等；转售利润损失是在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约导致其后的转售合同的出卖方无法获得转售利润造成的损失。

       （三）发包人索赔模型

       笔者基于大量实务案例提炼出发包人索赔模型。以下以发包人常见的厂房建筑项目和住宅开发项目为例，逐一拆解分析索赔项。

       发包人向承包人索赔类型大体分为与质量相关、与工期相关及其他因承包人原因导致的损失。相应的，承包人具体的违约情形大体可以分为质量不合格、工期延误、拒绝提交竣工验收材料、提前撤场等，在每个具体违约情形下，发包人可以主张索赔的损失范围具体如下：

       ●质量索赔，发包人可以主张不合格工程修复、整改费用；工程质量检测、鉴定费用；质量问题导致建筑物价值降低等。不合格工程还未整改，如何索赔质量问题导致的损失，如何举证，这是一个难点，在本文第三部分分析。

       ●与工期有关的索赔，可以索赔直接损失和间接损失。其中直接损失具体包括：已购置设备、材料无法进场发生的仓储费用、管理费用、项目逾期交付发包人支付的监理费、管理人员费用、水电费、发包人借贷支出的利息费用、闲置土地支出的使用税、逾期交付导致发包人与第三人直接设备、材料订购、合作协议无法履行造成的损失、工程逾期交付发包人垫付的工程款（利息损失）、建筑物即土地摊销、设备材料闲置的折损、折旧费用；在间接损失索赔上厂房建筑项目和住宅开发项目存在着不同，在厂房建设项目中，由于这些厂房建设后是用于工业生产等目的，发包人可以主张的间接损失主要偏向生产利润的损失，如逾期交付使用和逾期投产情形下的生产利润损失、工程材料物价上涨导致利润下降的损失；而住宅开发项目中发包人通过出售商品房的获得收益，该项目中发包人可主张的间接损失偏向经营性利润损失，例如是项目利润损失、工程或土地无法使用的增值损失、项目运营预期收益损失。

       ●在承包人拒绝提交竣工验收材料违约行为中，发包人可以主张的间接损失为承包人拒不配合提交材料导致发包人无法使用项目造成的可得利益损失。

       ●在承包人提前撤场的违约行为中，发包人可以主张的直接损失包括组织第三方施工剩余工程额外支出的费用，例如工地零星费用损失、发包人重新发包造成的材料、设备价格上涨、进出场费用等。

       此外，笔者团队收集上千例案例，按照损失原因、损失类型建立了发包人索赔的数据库。

       三、工程质量不合格发包人索赔的实务操作指引

       1.工程质量不合格，还未实际修复，是否可以要求过错方赔偿？

       该问题的答案在（2012）苏民终字第0238号案例【《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）】中可以得到肯定性回答，在该案例中人民法院认为：“房屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故XXX根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。本案中XXX质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。”

       2.明确承包方交付的工程存在质量问题，那么发包人又该如何举证工程确实存在质量问题以及质量问题所造成的具体损失大小？

       在发包人未对案涉工程采取修复的情形下，这就需要发包人借助极其复杂但必须掌握的秘籍——工程质量司法鉴定来完成举证责任，就工程质量不合格提出索赔金额。工程质量司法鉴定流程大体分为以下流程：1、认定质量问题——>2、确定修复方案——>3、计算修复费用。每一步流程的具体内容如下：

       第一步

       在诉前准备工程存在质量问题的初步证据（如下图的工程质量检测报告）；

       在诉讼中申请司法鉴定工程质量问题。需由申请人向法院提交《司法鉴定申请书》（如下图）明确申请事项和鉴定范围。审判人员同意启动鉴定后将《司法鉴定申请书》移交司法鉴定中心，由司法鉴定中心通过申请人与被申请人协商一致或摇号的方式确定有相应资质的鉴定机构。由法院委托鉴定机构出具《鉴定意见书》。法院会参考《鉴定意见书》的结论来认定工程是否存在质量问题。

       当司法鉴定机构出具意见书证明案涉工程存在质量问题后，发包人就质量问题申请鉴定机构出具修复方案。

       在修复方案出具后，申请人应申请法院委托造价鉴定机构就修复方案对应的修复费用进行鉴定。

       在司法实务中，当在发包人与承包人之间失去信任的合作基础且发包人拒绝承包人修复的情况下，人民法院为了彻底解决争议，可以判决发包人自行对工程质量不合格的部分进行修复或判决发包人委托具有相应资质的第三方机构进行修复，承包人需向发包人支付该修复费用，最终需支付的修复费用参考造价鉴定单位出具的修复费用意见书。具体案例如下：

       在（2019）最高法民终1192号案例中最高院认为：本案诉讼中，就涉案工程质量问题经一审法院委托国鉴所鉴定，国鉴所出具《鉴定检验报告书》之后经一审法院委托，信远鉴定所根据国鉴所出具的鉴定意见就涉案工程修复方案及修复费用出具《司法鉴定意见书》。一审法院认为鉴定机构根据设计图纸的要求计算上述工程修复费用并无不当。鉴于苏中公司不认可涉案工程存在大量质量不合格的事实，且银古公司当庭表示不愿意让苏中公司修复，故存在质量问题的已完工工程由银古公司自行维修，苏中公司应承担修复费11,037,099.30元。

       在（2012）苏民终字第0238号最高院公报案例中法院认为：“鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复，并判决由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要。”

       在（2019）最高法民终1134号案例中，法院最终按照鉴定意见书的结论判决承包人需承担的鉴定费用，在该案例中最高院认为:根据现场检测鉴定情况及对委托方提供的资料进行分析，昭通万都国际项目地下室出现渗水问题的主要原因是四川一建施工。昭通万都国际项目地下室裂缝灌缝修复费用评估为1891205.65元。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审判决依据《司法鉴定意见书》认定四川一建应承担地下室修复费用1891205.65元，是正确的。

       四、工程索赔/反索赔管理非诉法律服务

       工程建设全过程法律服务模式中工程索赔/反索赔管理是一项重要流程管理内容，目前工程索赔/反索赔已成为复杂多变的工程建设项目管理中的重点和难点。提前介入工程索赔管理与当前建设工程不能忽视的全过程咨询服务、法律服务相契合，注重从源头开始预防法律风险，并在纠纷发生时为企业争取到更有利的地位。

       发包人应从以下方面重视工程索赔/反索赔管理：

       ●合同谈判签订的重要性

       ●管理合同文件及施工过程中文件、强化签证管理

       ●加强索赔意识、索赔程序和索赔证据管理

       ●反索赔管理

       ●项目竣工验收及工程结算阶段的法律服务

       建纬所首创全过程法律服务模式，将专业的法律服务深度嵌入项目的全生命周期管理，自立项阶段专业律师就介入该项目，参与协调谈判、工程设计、招投标等全过程，建立合规审查流程、合同管理制度，加强工程结算和索赔管理，防范法律纠纷的同时注重索赔证据的固定，为可能的诉讼阶段奠定坚实的证据基础，显著提升胜诉的可能性。

       以下是发包人索赔课程的视频节选，将本文第二部分发包人索赔模型进行了详细介绍，旨在帮助客户树立索赔意识，明确索赔事项，提高防范法律风险的能力。期待我们的课程和模型应用到您的企业实践中对您有所助益。

援引的法律规定：

[1]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）1.21 索赔的定义为：“指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”

[2]《FIDIC施工合同条件》（2017年版）工程索赔定义为“合同一方向另一方提出的某一请求或主张，该请求或主张是基于合同条件，或与合同相关，或由合同引起，或由于执行工程而引发的一项权利或救济”

[3] 美国建筑师学会编制的《业主与承包商标准协议书》（简称AIA合同）工程索赔定义为“数方中的一方提出投诉和要求，目的是维护一定的权利，使合同条件得到合理调整或进一步解释，使付款问题获得解决或工期能够延长，或使合同其他条款的争议得到裁决”

[4]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）索赔定义为“在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求”。

[5]《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》工程索赔是工程合同承、发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

[6]《民法典》第793条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿；第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

[7]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第12条规定，“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”

[8]《民法典》第186条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”

作者简介

       德慧，工程造价诉讼律师，建纬律师事务所合伙人、建纬全国工程索赔业务研究会副主任兼秘书长、建纬青工委副主任、华东政法大学投资与建设法治研究院副秘书长。

       毕业于复旦大学，师从朱树英大律师，专注于建设工程及房地产领域诉讼和非诉讼法律服务，擅长工程结算与索赔。常年为多家大型企业提供法律顾问工作，并办理多起行业内有重大影响的疑难复杂的案件，获得委托人高度肯定。

参编专业书籍：《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）适用指南》；《建设工程、房地产案件观点集成第三版》；《建设工程实际施工人法律问题深度解析》；建纬“一带一路”国际工程系列《国际工程索赔与反索赔》；《<建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南>理解与适用》等。